Sentencia nº Rol 1683 de Tribunal Constitucional, 4 de Enero de 2011
| Fecha | 04 Enero 2011 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Constitucional |
Santiago, cuatro de enero de dos mil once.
VISTOS:
Con fecha 13 de abril de 2010, P.A.B., Defensor Penal Público, en representación de J.W.S.Á., ha deducido ante este Tribunal Constitucional un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 365 del Código Penal, en la causa RIT N° 1287-2008, RUC N° 0800242317-1, seguida ante el Juzgado de Garantía de C..
El precepto legal impugnado dispone que: “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.
Como antecedentes de la gestión pendiente y conforme consta de la acusación del Ministerio Público, de fecha 10 de septiembre de 2009, que se encuentra agregada a los autos, durante el mes de diciembre de 2005, en el domicilio que se indica de la comuna de C., el imputado señor S.Á. habría accedido carnalmente por vía anal al sujeto de sexo masculino, de iniciales A.M.M.A., nacido el año 1991 y menor de 18 años de edad a esa fecha.
En virtud de estos hechos, la Fiscalía dedujo acusación en contra del imputado como autor del delito contemplado en el mencionado artículo 365, en grado de consumado, solicitando que se le impusiera la pena de 540 días de reclusión menor en su grado mínimo, más las accesorias legales.
Atendida la pena solicitada, el J. ordenó tener la acusación como requerimiento y continuar el proceso de conformidad a las reglas del procedimiento simplificado, encontrándose actualmente pendiente la audiencia de juicio oral.
Indica el requirente que la aplicación del artículo 365 del Código Penal en la gestión sub lite genera efectos contrarios a la Constitución, en cuanto vulnera la dignidad, el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación arbitraria, la libertad, el derecho a la vida privada y a la intimidad, y el contenido esencial de los derechos, consagrados en los artículos 1°, inciso primero, y 19 Nºs 2°, 4°, 7° y 26° de la Carta Fundamental; y en los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2.1 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, estos últimos en relación con el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución.
Señala el actor que el artículo 1° de la Constitución reconoce la dignidad de la persona humana como valor constitucional básico y que ello implica reconocer a todas las personas su ejercicio, lo que tiene un correlato en todos los ámbitos de la vida, incluyendo el ejercicio de la sexualidad.
Sostiene el requirente que la igualdad es otro valor esencial reconocido en el artículo 1° de la Carta, como consecuencia de la dignidad de la persona humana y como regla de interpretación configurativa del juicio de igualdad. Esta igualdad tiene dos dimensiones: la de eliminar toda discriminación arbitraria, y la de generar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de hecho.
De conformidad al artículo 19 Nº 2 de la Constitución, debe existir una misma ley para todos los habitantes de la República y una igualdad de todos ante el derecho, lo que impide establecer estatutos legales diferenciados en consideración a condiciones o atributos de carácter estrictamente personal.
Señala que el eje del principio de igualdad es lo diferente, no lo igual, que el juicio de igualdad sólo debe considerar las diferencias que resulten esenciales, y que la discriminación sea injusta no depende del hecho de la diversidad sino del reconocimiento de la inexistencia de buenas razones para un tratamiento desigual.
Agrega que discriminar consiste en conferir un trato de inferioridad a quien se encuentra en la misma situación que aquél con el que se le compara, que discriminar es dar un trato arbitrario, y que lo que repugna al derecho, más que la discriminación en sí misma, es la arbitrariedad que ella contiene, en cuanto acto o proceder contrario a la justicia, a la razón o a las leyes, dictado por la sola voluntad o el capricho.
Indica que, en relación con lo dispuesto en los artículos 24 y 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, acarreando también obligaciones para el Estado que debe respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la legislación interna que apruebe.
En este sentido, citando al profesor H.N., sostiene que “la prohibición de diferenciar respecto de aspectos subjetivos de la persona constituye un límite a la función legislativa, ejecutiva y judicial, como asimismo a la autonomía privada”. Agrega que la norma impugnada, precisamente, basa la diferencia en aspectos subjetivos del ser humano, cuestión que en un Estado democrático de derecho está proscrita.
Por otra parte, señala el actor que la autodeterminación sexual de las personas, como bien jurídico protegido, ha tenido reconocimiento expreso en la legislación moderna, y alude al caso de Alemania, en que en el año 1994 se modificó el Código Penal, eliminando la prohibición de la homosexualidad masculina con menores púberes y sustituyéndola por una regla general de protección de abuso de menores.
Sostiene que la autodeterminación sexual es una consagración del derecho a la libertad, contenido en el artículo 19 N° 7° de la Constitución, ya que la configuración de delitos sexuales tiene un correlato normativo, precisamente, en los delitos contra la libertad.
Agrega que la obligación de practicar o tolerar determinadas conductas sexuales no queridas es coacción y eso es un atentado contra la libertad. Lo curioso es que en el caso de la sodomía no se atenta contra la libertad, pues a diferencia de otros delitos sexuales no hay coacción, sino simplemente una relación sexual. Concluye que la afectación a la libertad viene dada por el constreñimiento estatal como mandato de abstención de quien quiere tener una vida sexual plena.
Agrega el requirente que la autodeterminación sexual puede considerarse también como parte del derecho a la privacidad consagrado en el artículo 19 N° 4° de la Carta Fundamental, derecho que posee un carácter defensivo, en cuanto esencialmente posibilita la exclusión de terceros respecto de ámbitos de la vida que la persona no tiene interés que sean conocidos, y que comprende el desarrollo de un plan de vida autónomo sin intervención estatal.
Añade que lo que el Estado considere como conducta sexual culturalmente aceptable es algo que queda entregado a la moral social, y que la tipificación de las prácticas homosexuales consentidas implica un atentado a la privacidad. Indica que la intromisión en los actos que tienen lugar en la intimidad del hogar con respecto a las parejas homosexuales es algo propio de un Estado totalitario donde la observancia de los derechos fundamentales es inexistente.
Menciona, también, el requirente, que el artículo 19 N° 26° de la Ley Fundamental restringe la capacidad del legislador de limitar los derechos, límite que viene dado por el contenido esencial de los mismos, y añade que la aplicación de la norma impugnada en el caso concreto constituye un ejemplo evidente de afectación sustancial de los derechos a que se ha aludido.
Indica el actor que el texto actual del precepto impugnado -en que el legislador penaliza las relaciones libres y consentidas entre dos varones cuando quien es accedido carnalmente es mayor de 14 y menor de 18 años, y quien accede es mayor de edad- tiene su origen en la Ley N° 19.617 y es reflejo de la represión sexual que existe en nuestra legislación, donde la justificación moral encubierta de unos pocos impide la participación consentida de personas en una relación homosexual.
Sostiene que de la historia fidedigna de esta disposición –conforme a la discusión que tuvo lugar en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados y en la Comisión Mixta- se desprende que se alzaron ciertas voces siendo las más radicales, por un lado, las que proponían derogar esta figura por tratarse de conductas cuya lesividad social es inexistente, en que no existe propiamente un bien jurídico protegido y porque se contravenían disposiciones constitucionales, como la tipicidad, la falta de fundamento razonable y la igualdad, al encontrarse exento de sanción el lesbianismo, equivalente femenino de la conducta; y, por otra parte, las que proponían sancionar la sodomía por ser un delito en cuanto...
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