Sentencia nº Rol 2306 de Tribunal Constitucional, 30 de Mayo de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 439014042

Sentencia nº Rol 2306 de Tribunal Constitucional, 30 de Mayo de 2013

MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Constitucional
Fecha30 Mayo 2013

S., treinta de mayo de dos mil trece.

VISTOS:

Con fecha 13 de septiembre de 2012, L.E.P.B. solicita la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los incisos primero y tercero del artículo 225 del Código Civil.

Los preceptos cuya aplicación se impugna disponen:

Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

La gestión invocada es un proceso en el cual el requirente fue demandado de aumento de alimentos y demandó reconvencionalmente el cuidado personal de su hijo de 9 años de edad. En dicho proceso se verificó una conciliación respecto del régimen de alimentos y las partes mantuvieron el litigio referido al cuidado personal, respecto del cual se encuentra pendiente la audiencia de juicio.

El requirente alega que la aplicación de la preceptiva impugnada vulnera la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, a la cual se refiere latamente en su conceptualización doctrinaria y jurisprudencial, para concluir que establece una diferencia carente de fundamentación razonable, en base al género, que excluye al padre de un derecho que tendría de no mediar la separación, sin que exista evidencia que demuestre una mejor posición de la madre al respecto.

Agrega que si la Carta Fundamental proclama la igualdad entre hombres y mujeres, y si se quiso proteger el interés superior del menor, en caso de separación el cuidado personal debiera corresponder a uno cualquiera de los padres en igualdad de condiciones.

Señala que la norma vulnera además el derecho del menor a ser oído en la discusión de la tuición, reconocido en los artículos 12 y 16 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Argumenta además en torno a la indeterminación del concepto de interés superior del menor, concluyendo que debe ser interpretado en relación a la titularidad de derechos, traducidos, entre otras manifestaciones, en la obligación de oírlo y tomarlo en cuenta, como sujeto de protección y no como objeto de amparo, lo que se traduce en un verdadero derecho de autodeterminación, con los elementos que se recogen en el artículo 14 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en el marco del derecho a no ser separado de sus padres contemplado en el artículo 18 del mismo tratado internacional.

Por otra parte, expone que estos principios de igualdad de los padres frente al menor se traducen en un derecho a la copaternidad, con responsabilidades y deberes conjuntos. Expone que en la discusión de la Ley N° 19.585 se estimó que por hechos de la naturaleza era la madre la idónea para ejercer el cuidado personal, tesis que hoy viene en retirada como producto de la evolución que nuestra sociedad ha experimentado, traducida en diversas demandas de igualdad y término de discriminaciones, que han dado origen a normas como la Ley N° 20.609, denominada “Ley Zamudio”.

A fojas 15 da cuenta de encontrarse en tramitación un proyecto de ley que resguarda los derechos del padre y establece igualdad en la materia, modificando el artículo 225 del Código Civil.

Con fecha 24 de octubre de 2012 la Primera Sala acogió a tramitación el requerimiento, ordenando la suspensión del procedimiento en la gestión invocada y confiriendo traslado para resolver acerca de su admisibilidad.

A fojas 59, J.T.Á.C., demandada de cuidado personal en la gestión invocada, evacuó el traslado conferido, dando cuenta de la gestión y señalando que no se ha alegado causal de inhabilidad de la madre. Argumenta que en el mundo animal es la hembra la que cría y alimenta, que el cuidado personal para la madre no es un privilegio ni un acto discriminatorio.

Señala que la inhabilidad de la madre debe acreditarse y el libelo de inaplicabilidad es un acto de discriminación odiosa, pues en la discusión del fondo del asunto se señala por el actor que ella vive con el menor en un sector de alta criminalidad. Alega que el requirente la conoció viviendo en la comuna de La Granja y se casó con ella sabiéndolo, para llevarla a vivir posteriormente a Puente Alto.

A fojas 65, el tribunal que conoce de la gestión invocada remitió las piezas principales de la misma.

Con fecha 14 de noviembre de 2012 se declaró la admisibilidad del requerimiento. Posteriormente se confirió traslado acerca del fondo del conflicto de constitucionalidad planteado.

Evacuando el traslado, la requerida solicita el rechazo del requerimiento, pues la demanda de cuidado personal se basa en que el menor viviría en un entorno vicioso, toda vez que la madre, tía y abuela que viven en su modesto hogar son fumadoras, agregando que moran en las inmediaciones de la población Yungay, reconocida como sede de traficantes, por lo cual presenta riesgo social, sin que se alegue la inhabilidad de la madre.

Agrega que desde la existencia de un ser humano en el vientre materno, la naturaleza le ha concedido a su progenitora el don de alimentarlo y cobijarlo en su interior durante 9 meses aproximadamente, y una vez que nace, la ley otorga a ambos padres su cuidado personal, cuestión que se altera en caso de separación para reconocer que la madre es más idónea, a no ser que con hechos y evidencia se demuestre lo contrario, argumentando que no concurre en la especie ninguno de los elementos que permitan cambiar el régimen de cuidado personal.

Señala que declarado el divorcio entre ella y el requirente, celebraron una convención acerca del cuidado personal del niño, actuando de común acuerdo al amparo del inciso segundo del artículo 225 del Código Civil, en cuya virtud quedó a cargo de la madre, estableciéndose el régimen comunicacional que da lugar a una relación directa y regular hasta hoy, todo ello al amparo del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil y del artículo 229 del Código Civil, cuestión que ahora pretende ser desconocida, con argumentos y expresiones discriminatorias hacia la madre, amparadas en una supuesta igualdad ante la ley.

Expone que en algunas culturas la mujer ha sido perseguida como ave de presa, por motivos de satisfacción sexual, para sacrificios humanos o por esclavitud, cuestión que espera llegue a su fin, haciendo presente que las libertades de las mujeres no han sido satisfechas. Aun así, la mujer sigue ocupando su papel de madre.

Argumenta que la norma impugnada tiene su antecedente en el artículo 223 del Código Civil de 1855, que reconocía el cuidado a la madre, salvo que se la declarara inhabilitada, fuere adúltera o que su nivel de depravación pervirtiera a los hijos, todas cuestiones que debían ser declaradas judicialmente.

Hoy el criterio es diferente, pues se reconoce la plena igualdad entre hombres y mujeres y el criterio de atribución es el interés superior del menor.

Indica que la judicialización de estos temas sólo afecta al menor y que el padre parece querer eludir el aumento de la pensión alimentaria.

Agrega que los deberes de derecho de familia son indisolubles y se cumplen incluso en un contexto de crisis y fracaso, pues la continuidad de la crianza y la estabilidad de la vida es el objetivo, marco en el cual se entiende la regla atributiva del interés superior del niño, que como criterio de adjudicación reconoce un mayor espacio de discrecionalidad.

Añade que no existe discriminación y que ella no está inhabilitada, pues el colegio municipal y el barrio modesto no conllevan esos factores que el requirente señala como adversos, y no hay maltrato, descuido ni causa calificada para variar la regla legal, tras 4 años de separación de los padres.

Reitera que el actor la discrimina por factores sociales, por el barrio donde ella vive, por el colegio donde él trabaja, para preguntarse si acaso los tribunales debieran entregar la tuición a padres que vivan en barrios sin delincuencia y que puedan acceder a colegios particulares pagados, cuestión que sí sería discriminación a la luz de la propia Ley N° 20.609 que invoca el requirente.

Señala que el precepto impugnado está amparado por la presunción de constitucionalidad, que la finalidad de la Ley N° 19.585, que lo introdujo, era dar igualdad a los progenitores, centrándose en el interés de los hijos y que por eso se establece el concepto de “motivo calificado”.

Expone que esta regla de la preferencia materna se impuso pacíficamente en el derecho chileno como supletoria del acuerdo, y que no ha sido cuestionada hasta después de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585. En la historia de dicha ley se justificó el criterio en términos prácticos, por ser lo más frecuente, y se dejó a salvo la excepción por motivos calificados.

Esta regla no ofende el derecho a la igualdad y hace que no necesariamente se llegue a un juicio si los padres se separan, cuestión que sí lesionaría la situación del menor. Debe tenerse presente además que se mantiene el derecho del padre a...

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