Decisión nº C363-14, de Consejo de Transparencia de 19 de Noviembre de 2014
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2014 |
| Tipo | Documentos Oficiales |
| Materia | Funciones y Actividades Propias del órgano |
| Tema | Servicios Básicos, Industria (Productividad) |
DECISIÓN AMPARO ROL C363-14
Entidad pública: Corporación de Fomento de la Producción
Requirente: Carey y Cía. Ltda.
Ingreso Consejo: 18.02.2014
En sesión ordinaria N° 569 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de noviembre de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C363-14. i
Los artículos 5o, inciso 2o, 8o y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de enero de 2014, Carey y Cía. Ltda. solicitó a la Corporación de Fomento de la Producción (en adelante también CORFO) copia del acuerdo de compra de energía presentado por ABENGOA Solar Chile S.A. como parte de la oferta del proyecto "Planta Solar Cerro Dominador", en el "Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencial Dicho documento es identificado como "Contrato de Compra de Energía firmado con Fondo de Inversión Privado creado por la Administradora de Asset Managment del BCI" en el resumen de los proyectos del "Informe de la Comisión de Evaluación del Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia".
2) RESPUESTA: La CORFO respondió a la solicitud antes descrita, mediante Carta N° 80, de 5 de febrero de 2014, en la cual informa que de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, se encuentra impedida de entregar la información solicitada, debido a que el tercero se opuso a su entrega, en tiempo y forma.
3) AMPARO: El 19 de febrero de 2014, don Rafael Vergara Gutiérrez y don Diego Peralta Valenzuela, "en representación de Carey y Cía. Ltda., quien a su vez obra en su calidad de asesor legal y actuando en interés de Copiapó Energía Solar SpA" dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la CORFO, fundado en haber recibido una respuesta negativa a su solicitud de información.
La reclamante explica, como contexto de su solicitud, que Copiapó Solar SpA participó en el proceso concursal de CORFO denominado "Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia" (en adelante el "Concurso"), con el objeto de adjudicarse un subsidio para el desarrollo de un proyecto de parque de generación de concentración de energía solar. Al Concurso se presentaron tres proyectos, que fueron evaluados técnica y económicamente de la siguiente forma: Copiapó Energía Solar 9,1 puntos; Abengoa - Dominador 7,74 puntos; y Abengoa - Crucero 6,46 puntos. No obstante la evaluación anterior, el punto 5.3.1. de las bases del Concurso establecía que los oferentes debían acompañar un documento de "Garantía de comercialización de la energía generada", el que podía tener dos formas: (a) acuerdo de compra de energía que garantice la comercialización de energía, o (b) memorándum de entendimiento firmado con un comprador de energía para la negociación de un acuerdo de compra de energía. Presentar el documento (b) implicaba una penalización del 20% al puntaje final, y presentar el documento (a) no acarreaba penalización alguna. Copiapó Solar presentó un documento tipo (b) y ABENGOA Solar Chile S.A. ("Abengoa"), titular de los otros dos proyectos, presentó un documento tipo (a). Esto llevó a que luego de aplicar la penalización la puntuación final del concurso fuera la siguiente: Abengoa - Dominador 7,74 puntos, Copiapó Energía Solar 7,28 puntos y Abengoa - Crucero 6,46 puntos. De esta forma, el Concurso fue finalmente adjudicado al proyecto "Cerro Dominador" de Abengoa, únicamente por las diferencias que presentaban los proyectos en los documentos de garantía de comercialización.
El contrato cuya copia se solicitó por Carey fue el factor decisivo, determinante y esencial para la adjudicación del Concurso a Abengoa. Lo anterior queda de manifiesto en "Informe de la Comisión Técnica de Evaluación", del cual una copia se acompaña a esta presentación.
La reclamante señala que existe un interés público en la divulgación del contrato solicitado, dado que se trata de una adjudicación de fondos públicos que asciende a la suma de USD $20.000.000 (veinte millones de dólares de los Estados Unidos de América). Por lo tanto, la corrección en el proceso adjudicatario reviste la mayor de las importancias. Afirma además que "la situación de incertidumbre anterior se agrava si consideramos otros factores, por ejemplo el hecho de que el supuesto "comprador" de la energía que Abengoa generaría, según el Informe de Evaluación, no es un actor del mercado eléctrico en los términos que señala la ley, sino una empresa de administración de fondos (Administradora de AssetManagement del BCi) de propiedad de un importante banco de la plaza". Finalmente, la reclamante aclara que su interés no es el obtener información acerca del modelo de negocios o estrategia comercial de Abengoa, "el único interés en el presente caso es analizar el modelo contractual utilizado para la venta de la energía, de manera de comprobar que el documento evaluado corresponda a lo requerido en las bases del Concurso de acuerdo a las condiciones actuales del mercado eléctrico, y por ende que constituya en los hechos aquello que se alegó ser para efectos del Concurso ante CORFO".
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 907, de 28 de febrero de 2014, al Sr. Vicepresidente Ejecutivo de CORFO, quien a través de escrito de 26 de marzo de 2014, presentó sus descargos y observaciones, señalando que ejerció la facultad, amparada en la debida diligencia y prudencia, de consultar al tercero comprometido, "lo que desde ningún punto de vista ni circunstancia puede ser visto ni interpretado como un acto de denegación de información, máxime considerando que la materia objeto del reclamo es de extrema complejidad técnica, habiendo aspectos que podrían inscribirse dentro de la órbita de protección que sólo el titular de la información estaba en mejor posición procesal de apreciar". De los antecedentes que acompaña a sus descargos, es posible desprender los argumentos planteados por los terceros ante el órgano reclamado, a efectos de oponerse a la entrega de lo pedido, según el siguiente detalle: ' "
a) Argumentos de la oposición de Abengoa Solar Chile S.A.: asegura que esta información no puede ser divulgada al público, por contener información privada y confidencial. Su divulgación vulnera su derecho a la privacidad en la ejecución de sus negocios con otros privados, perjudica gravemente sus intereses y derechos comerciales y económicos, expone frente a terceros y frente a sus competidores o futuros clientes los acuerdos tomados con otra empresa. Agrega que estos acuerdos contienen información comercialmente estratégica, especialmente en relación a su know how, patentes, propiedad intelectual e industrial y experiencia en el diseño, ingeniería y construcción de Plantas termosolares, la que no puede ser otorgada al público sin significar un grave perjuicio a sus derechos comerciales y a futuras negociaciones con otros clientes. A su juicio, esta información puede ser aprovechada por sus competidores para tomar conocimiento del funcionamiento de sus plantas y de las soluciones adoptadas para este proyecto, se corre el riesgo de mal uso de información y experiencia que les ha llevado años obtener a través de una fuerte inversión en investigación e innovación en nuevas tecnologías para el desarrollo de energías renovables.
b) Argumentos de la oposición de Empresa Eléctrica PCS SpA.: alega que su publicidad, comunicación o conocimiento afecta sus derechos, ya que "comprende información privada, datos sensibles, así como derechos de carácter comercial y económico". Agrega que estos antecedentes fueron parte de la propuesta efectuada en el concurso público licitado por CORFO denominado "Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia", en un proceso en el cual se garantizó expresamente la confidencialidad de dicha documentación, condición que fue determinante para que aquella pudiera participar. Así, expresamente las Bases Técnicas del concurso disponían en su numeral 7.9 que "todos los contenidos de la oferta técnico-económica serán de carácter confidencial y no serán informados a terceros".
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: El
Consejo Directivo de este Consejo acordó dar traslado del presente amparo a los terceros interesados, mediante los Oficios N° 1.361 y 1.362, ambos de 28 de marzo de 2014, a Abengoa Solar Chile S.A. y a la...
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