Resolución de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 26 de Mayo de 2009 (caso Consulta de Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. relativa a la adquisición o solicitud de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en la cuenca del Río Aysén.)
| Fecha | 26 Mayo 2009 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
SANTIAGO, veintiséis de mayo de dos mil nueve.
PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO
ROL NC Nº 280-08
CONSULTANTE: CENTRALES HIDROELECTRICAS DE AYSÉN S.A.
OBJETO: AUTORIZACIÓN PREVIA SOBRE SOLICITUD DE
NUEVOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS EN LA CUENCA DEL RÍO AYSÉN.
CONTENIDO
I) PARTE EXPOSITIVA 1. PARTES INTERVINIENTES. 2. OBJETO DE LA CONSULTA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE.
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ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES. 4. AUDIENCIA PÚBLICA. 5. MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER.
II) PARTE CONSIDERATIVA 1. ASPECTOS GENERALES. 2. MERCADO RELEVANTE Y ENTRADA A LA INDUSTRIA. 3. ANÁLISIS DE LOS RIESGOS A LA LIBRE COMPETENCIA INVOLUCRADOS. 4. CONCLUSIONES.
III) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL
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I) PARTE EXPOSITIVA
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PARTES INTERVINIENTES.
1.1. Ha formulado la consulta la empresa Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. (en adelante H.);
1.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18, número 1), del Decreto Ley Nº 211, han aportado antecedentes y expresado opinión en este expediente, en relación con la operación consultada, las siguientes entidades y personas:
- Ganadera Río C.L.. (fs. 37 y 187); - Ganadera Río B.L.. y R.N.L.. (fs. 48); - Fiscalía Nacional Económica (fs. 78, 136 y 148); - Dirección General de Aguas (fs. 116 y 170); - G.O.R.. (fs. 155) - Comisión Nacional de Energía (fs. 156, 308 y 331)
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OBJETO DE LA CONSULTA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE.
2.1. A fojas 3 y siguientes, con fecha 27 de junio de 2008, H. solicita la autorización de este Tribunal, en los términos establecidos en la condición Nº 2 de la Resolución 22/2007 que dispuso que H.S.A., y sus relacionadas, debían consultar la aprobación previa del TDLC para la adquisición o solicitud de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas de los ríos Palena y Aysén, y en la subcuenca del río I., hasta la fecha de entrada en servicio de la última central del Proyecto Aysén;
2.2. Como un elemento complementario del Proyecto Aysén y de su implementación, H. ha considerado y declarado públicamente su propósito de entregar a la Región de Aysén alternativas para atender determinadas necesidades de su población y, en particular, la situación del actual alto costo de la energía eléctrica para los clientes finales, motivada por la existencia de sistemas eléctricos aislados, el costo de combustible importado para unidades térmicas, y una baja densidad de la demanda;
2.3. En el caso específico del sistema eléctrico de Aysén, se ha considerado la incorporación de energía hidroeléctrica producida por medio de proyectos mini hidráulicos de pasada. Con ese fin, ha identificado y evaluado en forma preliminar como aptos, algunos recursos hidráulicos que pudieran tener utilidad para su propósito arriba referido, tomando en consideración su ubicación respecto de los centros de consumo y de inyección en el sistema:
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Proyecto El Retiro, en el río La P., por 39 m3/s, 12 MW de potencia estimada. b) Proyecto Río Gauques, por 42m3/s, 12 MW de potencia estimada. c) Proyecto Río Mañiguales, por 23m3/s, 12MW de potencia estimada. d) Proyecto Río Pangal, por 60 m3/s, 24 MW de potencia estimada.
2.4. Estima del mejor interés para el cumplimiento del objetivo señalado que, junto con continuar con el estudio y desarrollo definitivo de los referidos proyectos de generación, se avance también paralelamente con la obtención de los derechos de aprovechamiento de aguas preliminarmente identificados como necesarios;
2.5. Se prevé que se venderá la energía generada a la empresa distribuidora de la región mediante procesos de licitación, en los que se ofrecerían bloques de energía a largo plazo con precios que producirían reducciones del costo actual de la energía de entre 30% y 40% aproximadamente, para clientes regulados, cuando entren en operación las unidades de generación, sin perjuicio de otras medidas o ajustes regulatorios que pudiera proponer la CNE. No considera la participación de H. en actividades de distribución eléctrica en la región;
2.6. Solicita, en conclusión, se autorice a Hidroysén para solicitar derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivos, en la Cuenca del Río Aysén, de la Región de Aysén, con la sola finalidad de ser destinados a proyectos de generación hidroeléctrica para proveer energía al sistema mediano eléctrico de Aysén, para perfeccionar un proyecto que busque disminuir el costo de la energía eléctrica respecto del régimen tarifario actual, todo conforme a los procedimientos contemplados al efecto en el Código de Aguas y previo informe de la Dirección General de Aguas y de la Fiscalía Nacional Económica;
2.7. A fojas 162, la consultante informa respecto de las evaluaciones de prefactibilidad de los proyectos hidroeléctricos vinculados a los recursos hídricos materia de la consulta, destinados a dos centrales de 12MW cada una, con niveles de inversión, producción y costos de operación asociados de entre U$80 millones y $90 millones, para un horizonte de operación de 30 años. Afirma también que no considera participar en la actividad de distribución eléctrica en la Región de Aysén. En cuanto al efecto en las tarifas a consumidores, estima una disminución de entre 30% y 40% del costo actual de la energía para los clientes regulados;
2.8. A fojas 26 y 280, con fecha 24 de julio y 16 de diciembre de 2008, respectivamente, se autorizó provisionalmente a H. a proceder a la presentación y tramitación de las solicitudes de derechos de aguas respecto de caudales señalados en el Anexo de su consulta, dentro de 30 días previos al
vencimiento de plazo establecido en el artículo 142 del Código de Aguas, y condicionado al resultado de este proceso. En dichas resoluciones, asimismo, se levantó la confidencialidad del Anexo presentado junto con la consulta, en el que se identifican los recursos hídricos respecto de los cuales H. solicita autorización para solicitar la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas;
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ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES.
3.1. La sociedad Ganadera Río Cochrane Ltda., a fojas 37, aportó antecedentes y presenta los argumentos que a continuación se indican;
3.2. Considera que la consultante y sus relacionadas Endesa y Colbún ya cuentan -directa o indirectamente- con posición monopólica respecto de derechos de aguas no consuntivos en Aysén. Y según lo señalado en el artículo 4º del D.L.N.º 211, expresamente dispone que no podrán otorgarse concesiones que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades legales, salvo que la ley lo autorice;
3.3. Hace presente que las aguas son bienes nacionales de uso público, y su concesión a una sola persona jurídica impide el acceso y su uso por el resto. Esto sería más grave aún si se considera la importancia del recurso para la vida y las actividades económicas. En ese sentido, otorgar aún más derechos de aguas a la consultante afectaría el ejercicio de los derechos de propiedad sobre sus predios y su derecho a desarrollar actividades económicas, mediante el abuso de las facultades que tendría para inundar cuencas para sus proyectos hidroeléctricos;
3.4. Señala que no existen antecedentes sobre la relación entre contar con nuevos derechos de aguas para proyectos de generación hidroeléctrica y la reducción del costo de energía eléctrica a consumidores finales. Tampoco existen antecedentes sobre las condiciones de competencia real en el sector entre las empresas eléctricas ya instaladas en la XIª Región, las que pudieren pretender instalarse, e Hidroaysén;
3.5. Estima, asimismo, que no existen antecedentes que permitan medir el efecto del Proyecto Aysén respecto del proyecto de generación asociado a los derechos de aguas de esta consulta, lo que puede distorsionar severamente el factor de competencia;
3.6. Solicita, en conclusión, se rechace lo solicitado por la consultante o, en subsidio, se exija el cumplimiento de las justificaciones expresadas por Hidroaysén S.A. para que se le otorgue la autorización solicitada;
3.7. Las sociedades G.R.B.L.. y G.R.N.L.. aportaron
ámbito de la Resolución Nº 22 en que pretende fundarse. La consulta de autos se refiere, a su juicio, a un mercado distinto -el Sistema Mediano de Aysén- no analizado en esa Resolución, y los antecedentes económicos relativos al SIC no tienen ninguna relación con los necesarios para este procedimiento. Teme que los caudales objeto de esta consulta tengan potencial de generación muy superior al de "minicentrales de pasada", como aduce la consultante;
3.8. Argumenta que según lo informado mediante el Ord. Nº 697/2007 de DGA, Endesa, relacionada con la consultante, cuenta con derechos no consuntivos constituidos por 3.012 m3/s. destinados al Proyecto Aysén, 2.642 m3/s. destinados a otros proyectos, y 1.445 m3/s. vinculación a proyectos determinados, mientras que los caudales constituidos para otras empresas hidroeléctricas en la XIª Región sólo alcanza a 484 m3/s. Lo anterior impide que alguna empresa pueda efectivamente disputar a Endesa el mercado eléctrico de Aysén;
3.9. Considera que incluso la propia solicitud de la consultante puede constituir un caso de competencia desleal. Dada la vinculación declarada entre el Proyecto Aysén y las "minicentrales de pasada" a que se destinarían los derechos de aguas objeto de la consulta, debe considerarse si el primero financiará en todo o parte el segundo proyecto, y los efectos de ese subsidio cruzado. Existiría una potencial predación a restantes generadores eléctricos -actuales y futuros- en la XIª Región, y una alteración de la estructura de costos comparada con la que debe soportar otro competidor;
3.10. Solicita, en conclusión, se rechace la solicitud de Hidroaysén S.A. o, en subsidio, sólo se conceda autorización para solicitar derechos de aguas restringidos a los caudales que permitan hacer estrictamente lo que fundamenta su petición, esto es, construcción de minicentrales hidráulicas con capacidad máxima de 20...
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