Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 7 de Diciembre de 2005 (caso Demanda de Enasa S.A contra la Ilustre Municipalidad de Cauquenes)
| Fecha | 07 Diciembre 2005 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
Santiago, veintinueve de marzo del aæo dos mil seis.
Vistos: En estos autos rol N"383-06 se trajeron los autos en relación, para conocer del recurso de reclamación interpuesto a fojas 352 por la apoderada de la I. Municipalidad de Cauquenes, en contra de la sentencia definitiva N"34/2005 pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con fecha siete de diciembre del aæo dos mil cinco, y que rola a fs.328. En el fallo que se impugna se acogió la demanda de fojas 117 interpuesta por la Empresa Nacional de Servicios de Aseo S.A., ENASA, en contra de la I. Municipalidad de Cauquenes, en la cual la actora solicitó que se deje sin efecto el contrato celebrado en virtud de la adjudicación de los Servicios de Recolección de Residuos Domiciliarios, Limpieza y Barrido de Calles y Disposición Final de Residuos Domiciliarios de la Comuna de Cauquenes. El procedimiento se inició mediante la referida demanda que realizó la empresa reclamante. Esta se funda, en síntesis, en que el proceso de adjudicación resultante de este llamado a propuesta privada, estÆ viciado, ello por cuanto se cambiaron las reglas de las anteriores licitaciones poeblicas declaradas desiertas lo que, en su opinión, fue sólo para adjudicar el contrato a la Sociedad Lara y G.L.. A fojas 309 la Municipalidad de Cauque nes contestó la demanda, pidiendo el rechazo de la misma por las razones de hecho y de derecho que menciona. A fs.322 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estimó que no era necesario recibir la causa a prueba, y fijó la audiencia para la vista de la causa. La sentencia objeto del aludido recurso de reclamo, determina acoger la demanda de fojas 117 interpuesta por ENASA en contra de la I. Municipalidad de Cauquenes, ordenando a esta oeltima la realización de un nuevo proceso de licitación, en un plazo no superior a dos aæos desde la notificación de la misma, incorporando en sus bases clÆusulas compatibles con los criterios seæalados en la misma. AdemÆs, luego de adjudicada la licitación ordenada en el resuelvo precedente, debe dejar sin efecto el contrato suscrito entre la demandada y la empresa Himce Ltda. como consecuencia de la licitación privada realizada en autos. A fojas 352 la Municipalidad de Cauquenes interpuso recurso de reclamación para ante esta Corte Suprema. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 1") Que en lo principal de fs.117 La Empresa Nacional de Servicios de Aseo S.A. ENASA dedujo demanda contra la Municipalidad de Cauquenes, por hechos o actos que, a su juicio, impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, solicitando que se deje sin efecto el contrato celebrado en virtud de la adjudicación de los servicios de recolección de residuos domiciliarios de dicha comuna. 2") Que el fallo reclamado, en su motivación dØcima segunda, considera incompatible con la libre competencia, el hecho de haberse incluido en las bases del llamado a licitación la clÆusula que motivó la exclusión de la actora, puesto que reduce injustificadamente el noemero de potenciales participantes en la licitación respectiva; 3") Que en el fundamento dØcimo octavo de la sentencia impugnada se dice que la clÆusula 8" de las bases corresponde a una atribución discrecional y anticompetitiva de la demandada, pues resulta inaceptable, desde la óptica de la libre concurrencia, que se deje sin efecto una licitación antes de la apertura de las propuestas, sin expresión de causa alguna, razón por la cual los sentenciadores acogen esta parte de la demanda; 4") Que tambiØn se recl amó por la demandante respecto de la clÆusula 21.2 de las Bases Administrativas Especiales, que establece el derecho de la Municipalidad a poner tØrmino al contrato de disposición final, en forma unilateral, sin necesidad de justificación y sin que de origen a reclamos, indemnizaciones u otras acciones legales de parte del operador. La demandada, para justificar esta disposición contractual, seæaló que las tres comunas de la provincia de Cauquenes, entre las cuales estÆ ella, estaban postulando un proyecto de relleno sanitario de menor costo que el de la actora. El fallo reclamado, en este aspecto, seæaló que la existencia de otro posible proyecto, mas barato, sí puede justificar el tØrmino anticipado del contrato entre la Municipalidad y el adjudicatario de la licitación, siempre que en las bases se hubiese explicado exactamente que esa sería la oenica causal de tØrmino
anticipado. Agrega el tribunal que la amplitud con que estÆ redactada la clÆusula 21.2 cuestionada, impide a los postulantes de la licitación hacer una estimación razonable del riesgo que ello involucra. Lo anterior se traduce en que postulantes con mayor disposición a tomar un riesgo indefinido, o bien con ventajas de información sobre el proyecto de relleno sanitario los que, por lo demÆs, no necesariamente coinciden con los postulantes mas eficientes en la provisión del servicio de recolección- tendrían mayores posibilidades de adjudicarse la licitación. En circunstancias que, tal como se dijo, se estÆ licitando un monopolio que ofrecerÆ por varios aæos un servicio esencial para los habitantes de una comuna, por lo cual este Tribunal estima que cualquier clÆusula que entorpezca la selección de los operadores mÆs eficientes es contraria a la competencia y por tanto debe ser revisada; 5") Que el fallo reclamado, en sus motivos vigØsimo tercero a vigØsimo noveno analiza otras clÆusulas de las bases que, en su concepto, revisten el carÆcter de anticompetitivas, no obstante que no se encuentran entre los cargos formulados por la demandante. Así, menciona entre ellas la eventual discriminación a favor de los operadores incumbentes y/o locales, y otra relacionada con Østa, en la que se establece que el oferente deberÆ contratar a personas de la comuna de Cauquenes, en un porcenta je no inferior al 90% del personal que necesite, porcentaje que deberÆ mantener durante toda la vigencia del contrato. En este mismo orden de ideas, el fallo le reprocha a las bases el que se exija que sólo podrÆn participar en la licitación operadores con una experiencia mínima de tres aæos en la actividad y dentro del país, clÆusula que tambiØn es estimada como discriminatoria por el tribunal. TambiØn se reprocha por el tribunal la amplia discrecionalidad en la evaluación de las ofertas; en las que cada criterio de evaluación tiene sólo un puntaje mÆximo y no una escala de acuerdo a los distintos niveles de cumplimiento con el criterio respectivo; el que existen moeltiples aspectos de los servicios que deben detallarse en la oferta, pero respecto de los cuales no se explica cómo serÆn evaluados. El tribunal, en estos aspectos que no forman parte de los cargos formulados por la demandante, seæala que en futuras licitaciones que realice la demandada, Østa deberÆ tomar en cuenta las circunstancias descritas precedentemente; 6") Que el fallo reclamado, en su motivo trigØsimo, concluye acogiendo las siguientes alegaciones efectuadas por la actora: a) que la clÆusula de inadmisibilidad de reclamos posteriores establecidas en las Bases Administrativas Generales es contraria a la libre competencia; B)que la clÆusula que otorga a la Municipalidad el derecho a poner tØrmino al contrato de disposición final, en forma unilateral, anticipada, sin necesidad de justificación y sin que de origen a reclamos, indemnizaciones u otras acciones legales de parte del operador, abre un espacio excesivo de discrecionalidad que podría dar pie a restricciones a la libre competencia; y c) que la clÆusula octava de las bases de licitación corresponde a una atribución discrecional y anticompetitiva del municipio; 7") Que en la parte dispositiva del fallo, se resuelve: Primero: Ordenar a la Municipalidad de Cauquenes la realización de un nuevo proceso de licitación, en un plazo no superior a dos aæos desde la notificación de esta sentencia, incorporando en sus bases clÆusulas compatibles con los criterios aquí seæalados; y Segundo: Luego de adjudicada la licitación ordenada en el resuelvo precedente, dejar sin efecto el contrato suscrito entre la Municipalidad de Cauquenes y la empresa Himse Ltda. como con secuencia de la licitación privada analizada en autos; 8") Que la materia reclamada en autos, esto es, el supuesto incumplimiento de las bases administrativas para la adjudicación del servicio de recolección de residuos domiciliarios, limpieza y barrido de calles y disposición final de residuos domiciliarios, no corresponde propiamente al Æmbito de la libre competencia, sino mas bien es propio de un organismo encargado de velar por el cumplimiento de materias relacionadas con la contratación poeblica, pues no se divisa cómo pudiese verse alterada la libre competencia con los hechos relatados en la demanda, esto es, con eventuales incumplimientos a las bases administrativas de una licitación; 9") Que por lo reflexionado precedentemente, se concluye que no le corresponde intervenir al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en materias como la de
autos, ya que las partes de este proceso no son agentes económicos en los tØrminos del artículo 4" del Decreto Ley N"211 y, ademÆs, porque la materia de autos se encuentra reglamentada en la Ley 18.695, OrgÆnica de Municipalidades; 10") Que ademÆs de lo ya concluido, cabe seæalar que lo que en definitiva se reclamó a travØs de la demanda es la forma en que la Municipalidad de Cauquenes decidió la licitación de que se trata, y ello no es susceptible de ser reclamado por esta vía. Por lo demÆs, de la lectura de las bases se advierte el carÆcter...
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