Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 18 de Abril de 2008 (caso Demanda de Micom S.A. contra Enap)
| Fecha | 18 Abril 2008 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
SENTENCIA Nº 64/2008
Santiago, dieciocho de abril de dos mil ocho.
VISTOS:
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A fojas 38, con fecha 31 de mayo de 2006, MICOM S.A. (en adelante MICOM), presentó demanda en contra de Empresa Nacional de Petróleo (en adelante ENAP), por supuesto abuso de posición dominante, fundando su acción en los siguientes antecedentes de hecho y de derecho:
1.1. Señala MICOM que es una empresa constituida en Chile el año 1997 y que desde su constitución, su giro ha sido la comercialización en general de combustibles líquidos, utilizando, en sus palabras, prácticas comerciales intachables, que le habrían permitido destacarse de entre sus competidores, quienes al igual que ella, actúan como intermediarios entre las grandes compañías distribuidoras de combustible y los consumidores finales.
1.2. Agrega que, dada la posición dominante que detentan las grandes compañías distribuidoras de combustible y debido a una mala experiencia que habría sufrido al celebrar un contrato de reventa de combustible con ESSO Chile Petrolera Limitada (en adelante ESSO), se vio motivada a analizar la posibilidad de convertirse en distribuidor mayorista y, en consecuencia, adquirir combustible líquido directamente de ENAP, para lo que debía inscribirse como Distribuidor Mayorista en el Registro de Compradores de ENAP.
Así, y con el objeto de inscribirse en el mencionado registro, en agosto de 2005, MICOM habría contactado a ENAP, para que dicha empresa le informara los requisitos que debía cumplir para materializar dicha inscripción, que someramente incluían contar con la infraestructura adecuada para recibir el producto y remitir una serie de antecedentes de carácter legal y financiero.
1.3. Señala que ante la imposibilidad de instalar una nueva planta de carguío en la Región Metropolitana, dada la escasez de terrenos adecuados y la existencia de barreras legales y reglamentarias, siguiendo la recomendación del Gerente Comercial de ENAP Refinerías S.A. (en adelante ERSA), procedió a negociar la
compra de las instalaciones requeridas, primero con la empresa Texaco Chevron Chile S.A., que fue infructuosa, y luego con la empresa Punto Blanco S.A. (en adelante Punto Blanco), que a la fecha disponía de instalaciones ociosas que reunían los requisitos exigidos por ENAP.
En este contexto, MICOM explica que por consejo y orientación de la propia ENAP ofertó a P.B. la compra de su planta, oferta que habría sido legalmente aceptada por esta última con fecha 29 de diciembre de 2005, por lo que desde dicha fecha la compra de los derechos de conexión e instalaciones de la mesa de carguío de propiedad Punto Blanco en la dependencias de Emalco S.A. (en adelante EMALCO) en Maipú se habría perfeccionado y, en consecuencia, MICOM legalmente cuenta con las instalaciones requeridas por ENAP.
1.4. Agrega MICOM que ENAP siempre estuvo al tanto de las negociaciones entre ella y P.B. y que incluso, en ciertas oportunidades, condujo directamente las mismas, puesto que Punto Blanco, es deudora de ENAP, atendido lo cual se habría acordado que el precio pactado, que ascendía a $200.000.000, sería pagado por MICOM directamente a ERSA, mediante el pago de 10 cuotas iguales, sucesivas y mensuales de $20.000.000 cada una.
En este entendido, MICOM señala que materializó el pago del precio mediante 10 cheques a fecha girados en forma nominativa a favor de ERSA, que fueron recibidos conforme por ENAP el día 4 de enero de 2006.
1.5. Así, en la convicción que habría dado cumplimiento a todas las exigencias de ENAP, MICOM habría solicitado una reunión a dicha empresa, con el objeto de formalizar la relación comercial entre ambas, reunión que tuvo lugar el día 17 de febrero de 2006 y en la que se habría informado a MICOM que se procedería a confeccionar el acuerdo marco para dar inicio formal a las operaciones entre ambas.
1.6. Pues bien, según explica MICOM, ante la tardanza de ENAP en preparar el acuerdo marco antes señalado, se vio en la necesidad de insistir en su intención de inscribirse en el Registro de Compradores de ENAP, a lo que habría recibido como respuesta por parte de esta última, en marzo de 2006, que uno de los documentos que se habría solicitado para explicar los indicadores financieros de los Estados Financieros de MICOM no habría sido emitido por la empresa con la cual MICOM mantiene una deuda pendiente y que los documentos entregados no
corresponden al formato utilizado por dicha empresa, por lo que solicita aclarar la situación y le informa la suspensión del proceso de inscripción en el Registro de Compradores de ENAP.
En adición a lo anterior, en abril de 2006 y por medio de carta, ENAP habría hecho referencia a una deuda que MICOM mantiene con ESSO, formulándole interrogantes y solicitando documentos al efecto, con el objeto de condicionar el inicio de las relaciones comerciales con MICOM al pago de la referida obligación que a su juicio se encontraría pendiente.
Lo anterior, a juicio de MICOM no tendría ninguna justificación, por cuanto desde un comienzo le manifestó a ENAP su intención de pagar el combustible que comprara al contado.
Así, MICOM sostiene que lo anterior constituye un abuso por parte de ENAP de su posición dominante en el mercado, puesto que ha dilatado injustificadamente la firma del acuerdo marco y el inicio de operaciones comerciales con MICOM, imponiéndole ilegítimamente barreras a la entrada y en definitiva negándole arbitrariamente la venta de combustibles, lo que además daría cuenta de una eventual colusión entre ENAP y ESSO, producto de la presión que esta última empresa podría haber ejercido sobre ENAP, dada su condición de cliente de la misma y de su participación como accionista de la empresa propietaria de oleoductos SONACOL S.A. (en adelante SONACOL).
1.7. Con relación a las características del mercado involucrado, MICOM señala que si bien existe libertad de importación, en los hechos las empresas distribuidoras de combustible tienen limitaciones para ejercer tal libertad, toda vez que la posición dominante de ENAP, como refinador único, opera como un disuasivo efectivo, por cuanto la importación de combustible requiere de tiempo y logística, lo que permite a ENAP reaccionar anticipadamente ante cualquier acción de este tipo y aplicar estrategias de precios que hagan ilusoria esa opción.
A lo anterior, se suma el hecho que el mercado afectado es uno sumamente concentrado, particularmente en la etapa de distribución mayorista, por cuanto existiría un predominio absoluto de cuatro empresas, tres de las cuales concentran más del 90% del mercado de las gasolinas y un 81% del mercado del diesel a nivel nacional.
Además, a su juicio existirían significativas barreras a la entrada de nuevos competidores en todas las etapas de la distribución de combustibles líquidos, debido al control que las empresas distribuidoras tienen en el poliducto San Fernando - Maipú, a la exclusividad otorgada a ENAP para la instalación de nuevos oleoductos y al control que sobre EMALCO, hoy ENAP, tienen las diferentes distribuidoras que son sus grandes clientes. A lo anterior, se deben agregar las limitaciones urbanas establecidas para la construcción de grandes estanques de almacenamiento, envasado y carguío de combustibles, que se manifiestan en el Plano Regulador Metropolitano, que sólo autoriza su existencia en la zona de Maipú, donde ya no es posible su incremento por falta de capacidad disponible de almacenamiento.
Agrega que lo anterior se podría ver mitigado por la posibilidad que un nuevo distribuidor mayorista pudiera arrendar almacenamiento a EMALCO, posibilidad que actualmente existiría, dado que la empresa contaría con capacidad ociosa.
Sin embargo, según MICOM, este exceso de capacidad instalada por parte de EMALCO no garantiza la libertad de entrada en la etapa de distribución, por cuanto existirían importantes restricciones contractuales. Así, en sus palabras, por los servicios explícitos ofrecidos por EMALCO, ésta celebra contratos de almacenamiento y arriendo de terrenos dentro de sus plantas, que incluirían ciertas normas que dificultarían la entrada, por cuanto tenderían a favorecer a los distribuidores mayoristas y, evidentemente, limitarían la importación de combustibles por parte de los consumidores finales.
Respecto al transporte de combustible, MICOM hace presente que sólo ENAP puede instalar nuevos oleoductos, mediante la constitución de servidumbres legales, y que su red de oleoductos comprende: (i) la de la XII Región, que es de uso exclusivo de ENAP; (ii) la de la zona central, que comprende dos oleoductos, uno que es de propiedad y uso exclusivo de ENAP, y el otro, de SONACOL, que es una sociedad de propiedad de ENAP, COPEC, SHELL Y ESSO y presta servicios de transporte a las refinerías y a las empresas distribuidoras mayoristas de combustible y gas licuado; y (iii) el sistema que une la descarga y abastecimiento entre la V Región y la Región Metropolitana y que otorga servicio a ENAP y las distribuidoras de combustible y gas licuado de manera abierta.
Agrega que como ha sostenido en ocasiones anteriores el Fiscal Nacional Económico, la participación accionaria de SONACOL sobre el oleoducto antes
señalado, por parte de COPEC, ENAP, ESSO Y SHELL limitaría el acceso a su uso por terceros, lo que sería de especial relevancia en el caso sub-lite.
Finalmente, señala que en el transporte de combustible existe un poder monopólico determinado por las fuertes inversiones en infraestructura, haciendo presente que el oleoducto es el sistema más rápido, seguro y expedito para el transporte de este producto. No obstante lo anterior, en sus palabras, la obtención de rentas monopólicas se encuentra acotada por la alternativa de "transporte de camión". De este modo, la evidencia...
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