Resolución de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 25 de Octubre de 2004 (caso Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda., y Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusión de Metrópolis Intercom y VTR S.A.) - Jurisprudencia - VLEX 44553090

Resolución de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 25 de Octubre de 2004 (caso Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda., y Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusión de Metrópolis Intercom y VTR S.A.)

Fecha25 Octubre 2004
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Financiero
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

Santiago, diez de marzo del año dos mil cinco.

Vistos:

En estos autos rol Nº5298-04 caratulados Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda. y Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusión de Metrópolis Intercom Y VTR S.A., don Marcial Mora Wackenhut y B.M.F., por si, dedujeron, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 18, inciso final, en relación con el artículo 17 L del Decreto Ley Nº211, recurso de reclamación contra la resolución de fecha 25 de octubre último, dictada por el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Mediante dicha resolución, el referido tribunal aprobó la operación consultada, estimando que no se han acreditado elementos suficientes que permitan dar por establecido que la misma pueda producir una disminución sustancial y permanente de las condiciones de competencia en los tres mercados relevantes bajo análisis. Sin embargo, consideró que la operación consultada puede obstaculizar el desarrollo de la competencia efectiva en el mercado de la televisión pagada en el corto plazo, por lo que la subordina al cumplimiento de ocho condiciones.

El fundamento del reclamo, en síntesis, plantea que la fusión es ilegal e inconstitucional, pues vulnera los artículos 4º del D.L.N.º211 y 7º, inciso 2º, de la Carta Fundamental. Aduce que dicha fusión implica concentrar más del 88% del mercado de la TV por cable en una sola compañía y al autorizarla, se autoriza un monopolio, el que se presenta aun existiendo competencia, cuando ésta es insignificante o no es efectiva, advirtiendo que el propio tribunal calificó de monopolio a la nueva empresa fusionada.

El segundo fundamento alude a que la fusión atenta contra la libre competencia en el mercado de la televisión por cable, expresando que ella permite un aumento de tarifas a partir del cuarto año, la disminución de la calidad programática a partir del año cuarto, y termina con las promociones por cambio de proveedor.

El tercer basamento se refiere a que la resolución que aprueba la fusión se funda en supuestos e hipótesis que podrían ocurrir en el futuro, las que, de materializarse, podrían contrarrestar los efectos negativos de la concentración del mercado de la televisión pagada que se ha autorizado, no existiendo antecedentes que permitan acreditar o demostrar que tales supuestos o hipótesis se puedan producir en el corto, mediano o largo plazo. El último argumento del reclamo consiste en la afirmación de que la fusión introduce barreras de entrada al mercado de la televisión pagada, ya que existen importantes costos hundidos

reconocidos en el fallo, además de otros de orden tecnológico que impedirán que ingresen operadores a gran escala a esta industria.

El procedimiento se inició antes de la vigencia de la ley 19.911, que modificó el DL 211 del año 1973 mediante la consulta formulada con fecha 9 de enero del año dos mil cuatro, por don M.L.B., en representación de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Limitada, y por don J.A.A.A., en representación de Cristal Chile Comunicaciones S.A., ante la H. Comisión Preventiva Central, respecto de la fusión de VTR S.A. (VTR) y de Metrópolis Intercom S.A. (MI).

Efectúan su planteamiento en siete puntos, subdivididos en otros varios, los que no resulta de utilidad reproducir, y piden que sobre la base de los antecedentes presentados y de los demás que se acompañarán en el curso de este proceso y de los que sean considerados pertinentes por esa H. Comisión, declarar la p rocedencia de la fusión de las empresas VTR y MI desde la perspectiva de las leyes sobre la libre competencia.

La Comisión Preventiva Central solicitó informe a la Fiscalía Nacional Económica, a la vez que ordenó remitir la presentación a la H. Comisión Resolutiva, para conocimiento y fines a que haya lugar en tanto esta Comisión se indica- ha tomado conocimiento que ante esa H. Comisión se tramita una causa que involucra a las partes que han ocurrido a este órgano.

A fs.27 de estos autos, con fecha 9 de junio de 2004 don P.M.P., Fiscal Nacional Económico, emitió el informe solicitado, y en él se aludió a la información recabada por la Fiscalía, analizando los mercados y sectores eventualmente afectados por la fusión, el mercado de la televisión por cable, el mercado de insumos o proveedores de contenidos. Además, se hace un análisis de eficiencia económica, de los probables efectos de la fusión sobre la competencia, aludiendo al poder de mercado de la empresa fusionada; de los potenciales efectos negativos de la fusión; de los potenciales efectos anticompetitivos en el mercado de adquisición de contenidos; potenciales efectos anticompetitivos en mercados relacionados; efectos sobre los mercados de telecomunicaciones relacionados, para finalmente expresar una síntesis, concluyendo que, en concepto de la Fiscalía, la fusión no debiera ser autorizada y, dado que Liberty Media es propietaria de VTR y posee el 50% de la propiedad de MI, estima prudente que se dispongan medidas para que Liberty Media opte por la participación en alguna de las dos compañías. Sin perjuicio, hace presente que si las consultantes demostrasen la existencia de las diversas sinergias planteadas por L. y ampliaren la información entregada, especialmente en lo relativo a la estructura jurídica que se aportará, las inversiones proyectadas y los beneficios

que se alcanzarían en los mercados relacionados de telefonía e Internet Banda Ancha, como producto de la fusión, podría ser recomendable, en lugar de lo anterior, aprobar la fusión, con las prevenciones que se especifican, sin perjuicio de otras que el H. Tribunal estimare pertinentes.

A fs.172 Liberty Comunicaciones de Chile Uno Limitada y CristalChile Comunicaciones S.A. evacuaron el traslado conferi do respecto del informe de la Fiscalía Nacional Económica planteando, como conclusión, que la fusión propuesta, bajo las condiciones que en el mismo escrito señalan, permitirá a las consultantes generar competencia en los mercados de telefonía y la banda ancha, que es el efecto buscado por la Fiscalía. La fusión, afirman, bajo condiciones razonables, crea economías que permiten que las solicitantes asuman el compromiso de extender el despliegue de la red, otorgando acceso a aproximadamente 2,1 millones de hogares a los servicios de video, telefonía y banda ancha; y sin la fusión, ninguna de las compañías podría llevar a cabo separadamente este acceso incremental de red. Señalan, además, que aceptan nueve de las condiciones con arreglo a la propuesta de la Fiscalía; y, para las dos restantes, proponen alternativas que estiman atienden adecuadamente las preocupaciones expresadas por la Fiscalía, sin que se afecte la capacidad de la empresa fusionada para competir efectivamente en contra de los dominantes y emplear su convergencia tecnológica.

A fs.190 se tuvo por evacuado el traslado y se ordenó poner en conocimiento de la Fiscalía Nacional Económica. A fojas 196, el Fiscal Nacional mantiene lo señalado en su informe, y expresa que si el Tribunal estimare prudente aprobar la fusión, debe existir un compromiso formal por parte de la empresa fusionada de garantizar y asegurar el cumplimiento del Plan de Inversiones informado. Mediante la presentación de fs.200, con fecha 9 de julio de 2004, esto es, bajo la vigencia de la ley 19.911 que, como se dijo modificó el D.L. 211, don Marcial Mora Wackenhut y don B.M.F. presentan demanda por infracción a la libre competencia, expresando que lo hacen en uso del derecho conferido en el artículo 17 C del citado Decreto Ley Nº211, por sí y en interés general de la comunidad, la que según expresan- por desconocimiento de las leyes que la protegen, no reclama de conductas monopólicas que le perjudican o pudieren perjudicar, reaccionando ante ello en forma tardía. Luego de exponer sus argumentos solicitan el rechazo de la solicitud de fusión de ambas empresas por cuanto el acto o contrato de fusión propuesto tendría por objeto impedir, restringir y entorpecer la libre competencia y provocar graves consecuencias en los derechos de los usuarios, en la calidad de los servicios, además de inhibir la libertad de otros operadores para ingresar al mercado y posible desempleo. Dicha

presentación fue proveída a fs.204, y en lo que interesa, señala: A lo principal, atendido que la demanda se refiere a los mismos hechos de los autos no contenciosos Rol NC Nº 02-04, y a fin de evitar la existencia de procedimientos paralelos y decisiones contradictorias, agréguense estos antecedentes a los autos Rol NC Nº02-04, para ser considerados al resolver, y sin desmedro de los derechos que en calidad de interesados puedan ejercer en dichos autos los comparecientes.

A fs.205, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia trajo los autos en relación, fijando fecha para la vista de la causa. A fs.218 compareció haciéndose parte, don J.A.P., en representación de Compañía Nacional de Teléfonos Telefónica del Sur S.A. o Telsur, aduciendo tener interés legítimo y directo en la resolución que recaiga sobre la presente materia, presentando, a fojas 219 un extenso escrito en el que hace presente diversos argumentos, y solicita diligencias.

A fs.253 se hizo parte el Fiscal Nacional Económico.

A fs.254 el Tribunal resolvió, en lo que interesa, acoger las peticiones formuladas a fojas 218 y a fojas 253, teniendo por parte, tanto a Telsur como al Fiscal Nacional Económico.

A fs.266 don F.M.A., en representación de Sky Chile Televisión Directa al Hogar Limitada y Compañía En Comandita por acciones se hizo parte en este procedimiento de consulta sobre la fusión ya referida, oponiéndose a dicha fusión; accediendo el Tribunal a fojas 298, a tenerlo por parte.

A fs.305, la misma empresa Sky Chile interpuso demanda en contra de las dos sociedades solicitantes, pidiendo que, en definitiva, se niegue lugar a autorizar la fusión de que se trata, por ser contraria dicha operación a las normas de libre competencia...

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