Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 30 de Julio de 2014 (caso Demanda de Ramírez y Compañía Limitada contra Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones)
| Fecha | 30 Julio 2014 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
SENTENCIA N° 138/2014.
S., treinta de julio de dos mil catorce.
VISTOS:
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A fojas 80, con fecha 29 de mayo de 2013, R. y Compañía Limitada (en adelante, "R.") dedujo demanda en contra el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (en lo sucesivo "el Ministerio" o el "MTT") por supuestas infracciones a las normas de defensa de la libre competencia, con ocasión del diseño de las bases de la licitación para Otorgar Concesiones para Operar Establecimientos que Practiquen Revisiones Técnicas de Vehículos (en adelante, las "Bases" o las "Bases de Licitación", indistintamente) y de los llamados efectuados conforme a las mismas para adjudicar concesiones de plantas de revisión en cada una de las las regiones V, VI y Metropolitana (en adelante también, las "Licitaciones").
1.1. En su demanda, el actor expone que tiene como giro principal la revisión técnica de vehículos motorizados. A la fecha de la demanda había adquirido las bases para participar de los llamados a licitación de plantas de revisión técnica que realizó el MTT para las regiones V, VI y Metropolitana.
1.2. En lo que respecta al mercado relevante, explica que existen tres clases de plantas de revisión técnica: plantas revisoras clase A (para vehículos de más de nueve asientos, vehículos con capacidad para transportar más de 1.750 kilos, minibuses de transporte privado remunerado de pasajeros, vehículos de transporte escolar, maquinaria automotriz y otros); plantas revisoras clase B (para todos los vehículos no comprendidos en la clase A); y, plantas revisoras clase AB (para todo tipo de vehículos). En la Región Metropolitana existe una subdivisión de las plantas clase A: las A1 (sólo para buses); y las A2 (para otros vehículos clase A). Además, existen dos clases de líneas de revisión: tipo L, destinada a vehículos livianos y tipo P, para vehículos pesados. También existe una línea de revisión mixta para todo tipo de vehículos. En general, las plantas clases A1, A2 y AB tienen líneas tipo L, P y mixta; mientras que las plantas clases B, sólo tienen líneas tipo L.
1.3. R. sostiene que a la fecha de la presentación de la demanda existían 24 concesionarios de plantas de revisión técnica, entre los cuales se distribuían las 94 plantas y 333 líneas livianas y pesadas que existían a nivel nacional.
1.4. Luego señala que en Chile se realizan 4,9 millones de revisiones técnicas, lo que supera el total del parque automotriz (3,3 millones). Esto se debería en parte a los rechazos, que promedian un 30%, y a que determinados vehículos (taxis y diesel) deben efectuar dos revisiones al año.
1.5. Indica que con fecha 27 de noviembre de 2012, el MTT dictó la Resolución N° 251 que aprobó las Bases de Licitación. En ellas se establecieron las normas que regularían el proceso y se determinaron las condiciones que debería cumplir cada planta. El 10 de abril de 2013, por medio de la Resolución N° 83, se efectuaron modificaciones a las mismas.
1.6. En las Bases de Licitación, prosigue R., se establece que la duración de la concesión será establecida en la resolución que realice el llamado para cada una de las regiones, en un período que no podrá ser inferior a los 6 años ni superior a los 10.
1.7. En lo relativo a las cuestiones técnicas, la demandante afirma que "llaman la atención" algunas de las exigencias realizadas por el MTT, como por ejemplo: (i) la posibilidad de que el concesionario sea obligado a aumentar su capacidad, si los tiempos de espera en la planta superan los 60 minutos, sin considerar los rendimientos por línea, que también están regulados por las Bases; (ii) la exigencia de una certificación distinta a la que se debe obtener bajo la Norma ISO 9001:2008, no existiendo a la fecha de la demanda agencias que realicen dichas certificaciones; y, (iii) el establecimiento de la obligación de los concesionarios de elaborar el software a utilizar, el que inicialmente iba a proporcionar el MTT.
1.8. En lo relativo a las bases administrativas, éstas establecen que un proponente sólo se puede adjudicar una concesión por región, salvo en las regiones que determine el MTT, en que se podrán adjudicar dos concesiones a un mismo proponente, quien, en todo caso, no podrá adjudicarse más del 25% de las líneas por región.
1.9. El punto 2.2.5.5. de las Bases de Licitación regula la garantía de seriedad de la propuesta que deben realizar los concesionarios que quieran participar en las Licitaciones. Se exige una boleta bancaria de garantía de $20.000.000, que debe ser entregada a más tardar 2 días hábiles antes de la recepción de las ofertas técnicas y económicas. La boleta debe tener un plazo de vigencia no inferior a 150 días contados desde la fecha de la entrega de las propuestas, y ser pagadera con un máximo de 30 días de aviso.
1.10. Respecto de la adjudicación, R. señala que: (i) se realiza la puntuación de las ofertas técnicas de acuerdo a la pauta, que tiene un máximo de 100 puntos; (ii) se abren las ofertas económicas de aquellos proponentes cuyas ofertas técnicas hayan alcanzado entre 80 y 100 puntos; y, (iii) se elabora una lista en orden ascendente según la tarifa de presentación, considerando todas las concesiones que se licitan en la región. Las distintas concesiones se adjudican considerando la menor tarifa de presentación para cada una de ellas. La primera concesión que se adjudique corresponderá al proponente que ocupe el primer lugar de la lista y así sucesivamente, hasta completar la totalidad de las concesiones a adjudicar en la región. En caso de empate, se adjudica la respectiva concesión al proponente que presente la mejor evaluación técnica. De mantenerse el empate, se adjudica al proponente que presente la mejor calificación en el ítem calidad de servicio; y, de persistir el empate, se adjudica al proponente que presente la mejor calificación en los ítems de personal, equipamiento técnico y localización de instalaciones (en este orden).
1.11. En las Bases de Licitación se regula además el procedimiento de firma del contrato de concesión y la entrega de la garantía de fiel cumplimiento del contrato.
1.12. La demandante explica que el llamado a licitación para la V Región fue realizado por Resolución N° 41, de 5 de febrero de 2013; el llamado a licitación para la VI Región fue realizado por Resolución N° 271, de 10 de diciembre de 2012; y, por último, el llamado a licitación para la Región Metropolitana fue realizado mediante Resolución N° 272, de 10 de diciembre de 2012. Las resoluciones N° 271 y N° 272 fueron modificadas por las resoluciones N° 89 y N° 88, respectivamente, que agregaron nuevos requisitos para los proponentes y, en el caso de la N° 88, además redistribuyó las zonas de concesión 2 y 3. Esto último, a juicio de la demandante, generó importantes beneficios para algunos de los incumbentes.
1.13. R. señala que las Bases de Licitación y las diferentes resoluciones que realizan los respectivos llamados, sumados a ciertas acciones de funcionarios del MTT, constituyen atentados a la defensa de la libre competencia. Luego, agrega que la sujeción de las autoridades del Estado a las normas de defensa de la libre competencia en Chile está reconocida en el Decreto Ley N° 211 (en lo sucesivo, "D.N.° 211"), la jurisprudencia de este Tribunal y en las guías de la Fiscalía Nacional Económica ("FNE") y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico ("OCDE").
1.14. En particular, señala que las Bases de Licitación y sus correspondientes llamados impedirían, restringirían y entorpecerían la libre competencia de tres formas. En primer lugar, generarían barreras a la entrada al conceder preferencias "exageradamente amplias" a las actuales concesionarias, que serían imposibles de superar por nuevos entrantes. En segundo lugar, producirían un importante riesgo de colusión, al crear mecanismos de comunicación previos a la entrega de la oferta entre los mismos oferentes; al no resguardar la información que recibe el Ministerio; y al no proteger la identidad de los distintos oferentes (además de otras actuaciones de funcionarios del MTT que habrían organizado reuniones entre competidores previas a los llamados a licitación). En tercer lugar, el método de asignación de las distintas concesiones sería anticompetitivo, no respetaría el orden público económico, sería discriminatorio y redundaría en un mayor precio promedio a los usuarios.
1.15. En lo que respecta a las barreras a la entrada, éstas se habrían creado mediante el diseño de las Bases (con sus modificaciones) y de los llamados a licitación, al concederse ventajas a los actuales concesionarios de plantas de revisión técnica. Por ejemplo, a cambiar las exigencias de cantidad de estacionamientos, todos los actuales concesionarios de la Región Metropolitana cumplirían con este requisito de las Bases. Además, a partir de la modificación, se habrían generado excesivas ventajas para los incumbentes en las comunas de La Florida y Macul, al haberse rebajado el número de líneas de revisión en algunas concesiones y haberlo aumentado en otras. De esta forma, a su juicio, no se estaría resguardando la "competencia por la cancha", por lo que la entrada de nuevos concesionarios sería prácticamente imposible.
1.16. En lo que respecta al "riesgo de colusión", señala que el mercado relevante es uno con escasa o nula entrada de nuevas empresas; con condiciones estables y predecibles para la industria; que tiene...
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