Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 17 de Noviembre de 2011 (caso Requerimiento de la FNE contra Cía. Chilena de Tabacos S.A.) - Jurisprudencia - VLEX 333514298

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 17 de Noviembre de 2011 (caso Requerimiento de la FNE contra Cía. Chilena de Tabacos S.A.)

Fecha17 Noviembre 2011
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Financiero
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

SENTENCIA Nº 115/2011

Santiago, diecisiete de noviembre de dos mil once.

VISTOS:

  1. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica

    1.1. Con fecha 9 de noviembre de 2009, según consta a fojas 10 y siguientes, el Sr. Fiscal Nacional Económico (en lo sucesivo también e indistintamente la "Fiscalía Nacional Económica", "FNE", la "Fiscalía" o la "requirente") presenta ante el Tribunal un requerimiento en contra de Compañía Chilena de Tabacos S.A., en adelante también "CCT", afirmando que la requerida ha incumplido lo resuelto por este Tribunal en su Sentencia Nº 26 pronunciada con fecha 5 de agosto de 2005, confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 10 de enero de 2006, en adelante también la "Sentencia", en particular su Resuelvo Tercero, infringiendo en consecuencia de manera reincidente el artículo 3º del D.L. 211, pues abusando de su posición dominante, ha impedido, restringido y/o limitado la comercialización de los productos de tabaco de sus competidores, razón por la cual ha de ser condenada al máximo de la multa que contempla la ley.

    1.2. Indica la FNE que procedió a fiscalizar el cumplimiento efectivo de la Sentencia y como resultado constató que CCT adoptó, a partir de diciembre de 2008, políticas comerciales destinadas a cumplir la Sentencia; y, que en los hechos sigue produciéndose un número no menor de casos de incumplimientos graves.

    1.3. Agrega que la adopción de políticas comerciales no exime a CCT de su responsabilidad por los incumplimientos, y que éstos se han verificado varios años después de dictada la sentencia de la Excma. Corte Suprema que confirmó aquella que dictó este Tribunal. Reitera que se siguen cometiendo conductas que impiden y restringen la libre competencia en el mercado de los cigarrillos.

    1.4. En cuanto a los distribuidores minoristas, afirma la FNE que se ven incentivados u obligados a adquirir sólo de CCT los cigarrillos que comercializan, estando imposibilitados de comprar y comercializar productos que no sean provistos por CCT.

    1.5. La posición dominante de CCT, quien ostenta un 98% de participación de mercado, unida al monitoreo periódico de los puntos distribuidores a través de su

    fuerza de venta, facilita el actuar de la requerida, es decir, mantener la relación y dependencia de esos puntos de venta.

    1.6. El proceder de CCT se ha visto potenciado con las modificaciones a la Ley de Tabaco, en materia de consumo, venta, publicidad y exhibición.

    1.7. A continuación describe la industria de cigarrillos y afirma que ésta no ha cambiado a partir de la Sentencia. Indica que el principal actor es CCT, que produce y comercializa productos de tabaco a través de Industrial Chiletabacos y Comercial Chiletabacos y que su participación de mercado alcanza un 98%. El segundo operador es International Tobacco Marketing Limitada, importadora y comercializadora de cigarrillos P.M., cuya cuota de mercado no supera el 1.5%.

    1.8. A continuación señala que en la industria antes mencionada se siguen empleando dos canales de distribución minorista: canal low trade -pequeños puntos de venta, como botillerías, almacenes de barrio, kioscos, etc.- y canal high trade -negocios de mediano y gran tamaño como pubs, restaurantes, discotecas, tabaquerías, mini markets, estaciones de servicios, y supermercados entre otros-, y, que en cuanto al aprovisionamiento, CCT lo efectúa a través de distribuidores mayoristas y a través de su propia fuerza de venta.

    1.9. Por su parte, P.M. realiza su aprovisionamiento a través de distribuidores mayoristas con amplias redes de cobertura, reservándose la venta directa a ciertos canales del high trade, tales como supermercados y tabaquerías.

    1.10. Relata que la industria de cigarrillos cuenta con varias marcas y tipos de cigarrillos, que se diferencian por precio, calidad, aroma, sabor, etc., y, que para dar a conocer esa diferenciación las compañías promueven, publicitan e innovan en sus productos, con el objeto de posicionar y proyectar una imagen de cada marca de cigarrillos.

    1.11. Respecto del marco normativo, señala la FNE que la industria es regulada por la Ley N°19.419, Ley de Tabaco, modificada por la Ley Nº 20.105, y que las principales modificaciones dicen relación con el consumo, la venta y la publicidad.

    1.12. En cuanto al mercado relevante, estima la FNE que el mercado de producto relevante está dado por la comercialización de cigarrillos a través de puntos de venta minoristas; y, que el mercado geográfico corresponde a todo el territorio nacional, sin perjuicio que las conductas materia del requerimiento puedan circunscribirse a áreas geográficas o tipos de puntos de venta, según formato u otra característica.

    1.13. Respecto de la concentración y umbrales, señala la FNE que el mercado se compone de 3 firmas: CCT con participación de 98%; P.M. con un 1.5% y Tabacalera Nacional S.A. A marzo de 2008, el índice HHI era del orden de 9.765. En la Región Metropolitana éste ascendía a 9.469, lo que da cuenta del alto nivel de concentración.

    1.14. En cuanto a las condiciones de entrada al mercado, indica la FNE que desde un punto de vista legal, las restricciones en materia de publicidad que establece la actual legislación, constituyen una barrera para ingresar a la industria. Un bien o servicio que no es conocido, promocionado, ni exhibido, no se vende, no rota y dificulta entrada de competidores. Actualmente, la única manera de dar a conocer el producto cigarrillo es a través de su exhibición y promoción en los locales de venta minoristas.

    1.15. En cuanto al tiempo necesario para convertirse en real competidor, la FNE destaca 2 elementos relevantes: (i) el tiempo que toma dar a conocer y posicionar una marca y (ii) el tiempo necesario para desarrollar una red de distribución adecuada. El primero dice relación con la publicidad, promoción y exhibición y el segundo es vital para permanecer y fortalecerse en la industria.

    1.16. En cuanto al comportamiento estratégico de CCT, señala la FNE que a partir de la Sentencia, las cláusulas de exclusividad comercial fueron eliminadas. Sin embargo, en casi todos los contratos fueron sustituidas por otras que involucran exclusividad de los espacios de exhibición, la adquisición para CCT del derecho de uso de espacios publicitarios, derechos de desarrollo de actividades publicitarias al interior y exterior de los puntos de venta que controla o pase a controlar directa o indirectamente el dueño del local, o la adquisición del espacio necesario para instalar una cigarrera.

    1.17. Afirma por otra parte que la entrada en vigor de la modificación legal suprimió fuertemente la publicidad en medios de prensa y vías públicas, por lo que hoy en día ésta carece de la efectividad y relevancia de antes. La exhibición, promoción y publicidad al interior y fuera del local es la única vía.

    1.18. Afirma la FNE que CCT intensificó la celebración de convenios, de modo de fidelizar los puntos de venta e impedir el ingreso de marcas de la competencia, restringiendo su comercialización. Entre 2006 y 2008, CCT celebró 862 convenios con puntos de venta del High y low trade. Todos ellos involucran prestaciones de dinero a cambio del arrendamiento de derechos para actividades publicitarias, espacios de exhibición, espacios para cigarreras y exclusividad publicitaria.

    1.19. La FNE señala disponer de antecedentes que dan cuenta de la exclusividad y exclusión que viene aplicando CCT en algunos puntos de venta, principalmente en el canal bares, pubs-restaurantes y discotecas, a cambio de incentivos monetarios y/o en especies. También señala disponer de antecedentes que dan cuenta del condicionamiento de créditos para distribuidores minoristas.

    1.20. La FNE imputa a la requerida haber incumplido la Sentencia en su Resuelvo Tercero, y por tanto, infringir de manera reincidente el artículo 3º del D.L.N.° 211, dado que en abuso de su posición dominante, ha impedido, restringido y/o limitado la publicidad, promoción y/o exhibición de cigarrillos de marcas de sus competidores, con el objeto y efecto de asegurar la comercialización exclusiva de sus productos. De lo anterior dan cuenta una serie de Actas Notariales que individualiza en su presentación, en las que los puntos de venta declaran tener exclusividad de venta y publicidad con CCT, recibir contraprestaciones monetarias a cambio de exclusividad, tener prohibición de publicitar o vender marcas de cigarrillos distintas a aquellas de CCT, tener temor de ser sorprendidos por ésta, privación de crédito, entre otras.

    1.21. Además de las referidas Actas Notariales, señala la FNE que cuenta con Actas de Declaración de distribuidores o mayoristas de P.M. en las que manifiestan tener dificultad...

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