Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 17 de Noviembre de 2011 (caso Demanda del Sr. Rossano Renzo Droghetti Lobos contra la Dirección de Compras y Contratación Pública) - Jurisprudencia - VLEX 333514294

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 17 de Noviembre de 2011 (caso Demanda del Sr. Rossano Renzo Droghetti Lobos contra la Dirección de Compras y Contratación Pública)

Fecha17 Noviembre 2011
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Financiero
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

SENTENCIA Nº 114/2011.

Santiago, diecisiete de noviembre de dos mil once.

VISTOS:

  1. Demanda.

    1.1. A fojas 26, con fecha 28 de julio de 2010, el señor R.R.D.L. (en adelante indistintamente también el "actor" o la "demandante") dedujo demanda en contra de la Dirección de Compras y Contratación Pública (en adelante indistintamente la "DCCP" o la "demandada"), fundado en que ésta habría infringido las normas de defensa de la libre competencia al efectuar la Licitación N° 2239-7-LP10 denominada "Campañas Comunicacionales y Servicios de Asesoría Creativa" (en adelante la "Licitación"), dado que ésta sustituye un mercado que opera en forma competitiva por otro de estructura oligopsónica, sin mediar una justificación;

    1.2. La demandante argumenta que, en el mercado de la difusión y publicidad, existe un gran número de oferentes que satisfacen la demanda de cada una de las entidades públicas y participan de las licitaciones a que éstas convocan, pero que la Licitación destinada a adjudicar a tres empresas un convenio marco limitaría la competencia, al efectuar un triple "empaquetamiento" de servicios, entidades demandantes y plazo o vigencia, que concentraría en los tres oferentes que resulten seleccionados la totalidad de la demanda por servicios de difusión y publicidad que generen las entidades públicas durante los próximos tres años. Explica que, en la modalidad de convenio marco, no se licita un contrato sino que se permite a los adjudicatarios incorporar sus productos y servicios en un catálogo electrónico (Chilecompra Express), que de acuerdo con la Ley N° 19.886, de Compras Públicas, debe ser usado en forma preferente por las entidades beneficiarias del convenio para la realización de sus adquisiciones;

    1.3. Según la demandante, las Bases no imponen barreras en la forma de requisitos para participar en la Licitación, pero excluyen a priori de la misma a la totalidad de las empresas de publicidad medianas y pequeñas -como aquella de su propiedad, Impacto- mediante el establecimiento de criterios de evaluación arbitrarios y discriminatorios que favorecen a las empresas de publicidad más grandes. En particular, el actor asevera que los criterios para determinar la calidad de la empresa (tales como ranking de inversión publicitaria, premios de efectividad o creatividad, experiencia medida en grandes proyectos) y del equipo de trabajo (en función de premios) demostrarían que el proceso se dirige a las agencias que más venden o facturan, esto es, que resultarán adjudicadas las tres firmas más poderosas;

    1.4. El actor aduce que la decisión de licitar de la demandada no tiene justificación técnica, económica o de beneficio para las entidades estatales. Primero, porque sería imposible alcanzar el propósito expresado en las Bases de la Licitación, esto es, disponer de una oferta de servicios que permita a los organismos del Estado contratar el diseño y ejecución de campañas comunicacionales de manera homogénea y coordinada. Segundo, porque la licitación sería perjudicial no solo para las empresas medianas y pequeñas que resultan excluidas, sino también para las entidades públicas demandantes, al no estar orientada a obtener menores precios y proporcionar una posición de dominio a las adjudicatarias;

    1.5. En cuanto al mercado relevante, el actor lo define como el de servicios de difusión y publicidad en todo el territorio nacional, sin perjuicio de señalar que, en estricto rigor, en el caso de autos la Licitación en sí constituye el mercado por el que competirían los oferentes, representado por la demanda agregada de las entidades estatales por dichos servicios de difusión y publicidad, en cada lugar en que éstas se encuentren presentes y por el término de 36 meses contados desde la suscripción del respectivo convenio marco;

    1.6. En suma, la conducta de la DCCP que denuncia, sería contraria a las normas de defensa de la libre competencia, en la medida que impediría o restringiría el acceso de numerosos agentes al mercado de la publicidad formado por la demanda de los distintos organismos públicos, reservándolo para las tres firmas de mayor tamaño, sin mediar justificación razonable desde una perspectiva técnica, económica o de otra naturaleza;

    1.7. En mérito de lo descrito, la demandante solicita a este Tribunal:

    (i) Declarar que la conducta referida infringe las normas de defensa de la libre competencia, ordenando a la demandada cesar en la prosecución del proceso de adjudicación, o instruyéndole cualquier otra medida que impida la materialización o perfeccionamiento del Convenio Marco anunciado como resultado de dicho proceso; y,

    (ii) Si se considerase procedente y útil, aplicar a la DCCP la multa que estimare razonable.

  2. Contestación:

    2.1. A fojas 92, con fecha 11 de noviembre de 2010, la DCCP, representada por el Consejo de Defensa del Estado, contestó la demanda de autos, solicitando su rechazo, con costas, por las siguientes consideraciones;

    2.2. En primer lugar, la demandada opone como excepción la incompetencia absoluta de este Tribunal en razón de la materia, aduciendo que, de acuerdo con la Ley Nº 19.886, "De bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios", el órgano competente para conocer la materia de autos sería el Tribunal de Contratación Pública, dado que la acción de autos cuestiona las bases de la Licitación;

    2.3. Adicionalmente, alega la incompetencia absoluta de este Tribunal por falta de jurisdicción, argumentando que ni el Estado ni el Fisco ni la DCCP serían agentes económicos en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, y que la convocatoria a la licitación no sería una actividad económica, de manera que la actuación del Estado -en cuanto regulador y/o participe de la actividad económica- sólo podría ser cuestionada ante los tribunales que, genéricamente, conocen de las cuestiones contencioso administrativas. Agrega que la sanción de disolución de personas jurídicas de derecho privado, que contempla el Decreto Ley N° 211, ratificaría la inaplicabilidad de su artículo 3° a la demandada;

    2.4. Por otra parte, la demandada argumenta que el Sr. D. carece de legitimidad activa y de todo interés en esta acción, pues no tiene la calidad de sujeto activo, ni pasivo o de víctima del supuesto injusto, faltándole un interés legítimo directo;

    2.5. Explica que el Sr. D. se dedica al rubro de producción de material publicitario (poleras, pendones, folletería, etc.), mediante su empresa Impacto, localizada en la Araucanía, que nunca participó en el proceso licitatorio abierto que ahora pretende impugnar, y que no lo habría hecho porque difícilmente podría cumplir con los requerimientos de las entidades;

    2.6. Concluye que el interés del actor es -a lo menos- cuestionable, pues no tiene la calidad de competidor en el mercado relevante y no participó en la licitación que cuestiona, de manera que no existe bien jurídico alguno que pueda proteger o resguardar con la demanda al no haber sido afectada, lesionada o puesta en riesgo su libertad de competir;

    2.7. En este proceso licitatorio la DCCP ha actuado dentro de sus facultades legales y conforme con la normativa que la rige, particularmente con la Ley N° 19.886, de 2003, y su Reglamento, contenido en el D.S. N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que conforman la normativa de derecho público que rige las relaciones la Administración del Estado y los oferentes/adjudicatarios, no existiendo arbitrariedad, ilegalidad ni inconstitucionalidad que pueda infringir la libre competencia;

    2.8. Explica que esa normativa de derecho público tiende a promover la libre competencia y determina los casos en los que los organismos públicos pueden

    desarrollar procesos de adquisición y contratación sin seguir los procedimientos reglados;

    2.9. Afirma que el Convenio Marco no afecta la libre competencia ni implica una barrera de entrada, de acuerdo con lo resuelto anteriormente por este Tribunal (Sentencias 79/2008 y 89/2009) y por la Excma. Corte Suprema. Ello, porque el mercado no queda limitado a los adjudicatarios de la licitación, pues los organismos públicos beneficiarios pueden contratar fuera de ellos si obtienen condiciones más ventajosas, lo que es especialmente válido en caso de campañas comunicacionales de alcance acotado. De esta manera, los precios acordados con los adjudicatarios funcionan como precios máximos, ya que cualquier competidor que mejore la oferta de las empresas adjudicatarias puede ingresar y participar en este mercado después de realizarse la licitación;

    2.10. Además, las entidades públicas adquieren o contratan fuera de catálogo una proporción importante de los productos o servicios respecto de los cuales existen convenios marco en vigor, incorporando cuadros que muestran esos porcentajes tanto sobre el volumen de transacciones como de los montos totales transados y concluyendo que la eficiencia de los convenios marco es relativamente baja, en algunos casos inferior al 10%. En particular, la demandada afirma que casi la totalidad de los convenios de publicidad en 2010 se han suscrito fuera del convenio marco, excepto en el mes de septiembre de ese año (donde tanto el número de transacciones como la proporción de los montos totales transados en convenio marco es superior). Lo mismo ocurre en el mercado de servicios de impresión y reproducción, respecto de lo cual también presenta datos;

    2.11. Agrega que los convenios marco presentan virtudes desde el punto de vista de la libre competencia, ya que reducen el tiempo en el...

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