Otros Informes de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de Marzo de 2015 (caso Solicitud respecto de las tarifas de Metrogas S.A., conforme al artículo 31 del D.F.L. N° 323, de 1931, Ley de Servicios de Gas)
| Fecha | 10 Marzo 2015 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
INFORME Nº 12/2015.
Santiago, diez de marzo de dos mil quince.
PROCEDIMIENTO: NO CONTENCIOSO.
ROL: NC N° 426-14.
SOLICITANTE: ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ
OBJETO: SE SOLICITE AL MINISTRO DE ENERGÍA LA
FIJACIÓN DE TARIFAS DE LA EMPRESA CONCESIONARIA DE DISTRIBUCIÓN DE GAS DE RED METROGAS S.A., DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 31° DEL D.F.L. N° 323 DE 1931, LEY DE SERVICIOS DE GAS.
CONTENIDO
I) PARTE EXPOSITIVA
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INTERVINIENTES Y APORTANTES DE ANTECEDENTES
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SOLICITUD DE LA I. MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ
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ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES
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AUDIENCIA PÚBLICA
II) PARTE CONSIDERATIVA
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OBJETO DE LA SOLICITUD
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MARCO JURÍDICO APLICABLE
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CONCLUSIONES
III) PARTE RESOLUTIVA
I) PARTE EXPOSITIVA
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INTERVINIENTES
1.1. Solicitante: Ilustre Municipalidad de Maipú.
1.2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en este expediente:
- Ministerio de Energía (en adelante indistintamente el "Ministerio");
- Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores (en adelante indistintamente "Conadecus");
- Superintendencia de Electricidad y Combustibles;
- Gas Valpo S.A. (en adelante indistintamente "Gas Valpo");
- Asociación de Empresas Distribuidoras de Gas Natural A.G.;
- Metrogas S.A. (en adelante indistintamente "Metrogas");
- Fiscalía Nacional Económica (en adelante indistintamente la "Fiscalía");
- Comisión Nacional de Energía (en adelante indistintamente la "Comisión" o "CNE"); y,
- Servicio Nacional del Consumidor ("Sernac").
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SOLICITUD DE LA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ
2.1. A fojas 3, con fecha 27 de octubre de 2014, la I. Municipalidad de Maipú solicitó a este Tribunal el ejercicio de la potestad conferida por el artículo 31° del Decreto con Fuerza de Ley N° 323 de 1931 (en adelante indistintamente el "D.F.L. N° 323" o la "Ley de Servicios de Gas"). Su solicitud se funda en que la Comisión Nacional de Energía dio a conocer el informe "Chequeo de Rentabilidad", en el que se constataría que durante los años 2012 y 2013 Metrogas S.A. habría excedido el límite de rentabilidad anual definido en el artículo 31° del D.F.L. N° 323. Atendido el citado informe, Metrogas habría obtenido una rentabilidad económica superior en cinco puntos porcentuales a la tasa de costo anual de capital, lo que justificaría que este Tribunal requiriera al Ministerio de Energía la fijación de las tarifas para clientes que consuman mensualmente menos de cien G..
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ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES
3.1. Según consta a fojas 6, con fecha 30 de octubre de 2014 este Tribunal admitió a tramitación la solicitud de la I. Municipalidad de Maipú con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 31° del Decreto Ley N° 211 de 1973, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005 (en adelante indistintamente el "D.L. N° 211"). De fojas 86 a fojas 93 rolan diversos oficios despachados a las autoridades directamente concernidas y a los agentes económicos relacionados con la materia de la solicitud.
3.2. Con fecha 12 de noviembre de 2014, según consta a fojas 97, fue notificado el inicio del procedimiento al público en general, mediante una publicación en el Diario Oficial.
3.3. A fojas 100 y 259 el Ministerio de Energía aportó antecedentes. En sus presentaciones el Ministerio indica que una manifestación del principio de servicialidad del Estado sería la provisión de servicios públicos, explicando que éstos pueden ser prestados tanto por órganos del Estado como por particulares previo acto traslativo o de autorización emanado del Estado. Las actividades económicas calificadas como servicios públicos afectarían especialmente el interés general y justificarían una intervención estatal permanente a través de regulaciones adicionales y fiscalizaciones. Una de dichas formas de intervención estatal correspondería el ejercicio de la potestad tarifaria, por medio de la cual se establecen los precios máximos que el gestor de un servicio público puede cobrar. El objetivo de la tarificación sería proteger a los consumidores del ejercicio de poder de mercado originado en fallas de mercado, reconociendo al titular del servicio público la obtención de una rentabilidad que le permita recuperar la inversión; operar, mantener y administrar las instalaciones propias de dicho servicio; y, expandir la actividad, en su caso. El Ministerio plantea que la fijación tarifaria sólo puede existir por expresa disposición legal, como consecuencia de las garantías constitucionales de libertad de empresa (Art. 19° N° 21 de la Constitución Política de la República, en adelante indistintamente "CPR") y de derecho de propiedad (Art. 19° N° 24 de la CPR), así como por requerir su ejercicio un procedimiento administrativo cuyas bases deben ser fijadas legalmente (Art. 63° N° 18 de la CPR). Luego expone que el ejercicio de la potestad tarifaria debe contemplar límites legales a la discrecionalidad administrativa, incluyendo el establecimiento de la autoridad competente; la determinación de los servicios sujetos a fijación tarifaria; la definición, en términos amplios, de los costos que deberán considerarse; el
establecimiento de un procedimiento tarifario en el que los afectados tengan derecho a aportar antecedentes, entre otros.
3.4. A continuación, el Ministerio señala que la distribución o suministro de gas de red es un servicio público sujeto a régimen concesional (Art. 1° y 2° del D.F.L. N° 323), que otorga a los concesionarios un estatuto especial de derechos y deberes. Explica que las fallas existentes en dicho mercado, tales como los costos de cambio y la asimetría de información, justificarían la regulación y fiscalización estatal. En lo que respecta a las tarifas cobradas por el servicio público de distribución de gas, expone que los concesionarios tienen el derecho a ejercer su actividad en un marco de libertad tarifaria (Art. 30° del D.F.L. N° 323), el que puede ser restringido en el evento que se trasgreda un cierto umbral de rentabilidad anual, consistente en cinco puntos porcentuales por sobre una tasa de costo anual de capital determinada por ese Ministerio (Art. 31° del D.F.L. N° 323), y que se encuentra sujeta a un mínimo de 6% (Art. 32° del D.F.L. N° 323).
3.5. En su presentación de fojas 100 el Ministerio hace presentes ciertas deficiencias de que adolecería la legislación vigente, explicando que el citado D.F.L. N° 323 no contendría parámetros técnicos-económicos ni procedimientos que permitan a la autoridad proceder a la fijación tarifaria. A su juicio, una eventual solicitud de tarificación del servicio de distribución de gas formulada por este Tribunal probablemente se frustraría debido al vacío legislativo existente. Luego, en su presentación de fojas 259, el Ministerio reitera que el D.F.L. N° 323 no sólo no establecería una regulación propia de una fijación tarifaria, sino que tampoco haría mención alguna a las bases técnicas para realizar la tarificación, ni a las normas, procedimientos de cálculo, periodos de vigencia y los decretos tarifarios que las establezcan. En esa misma presentación añade que el D.F.L. N° 323 tampoco establecería la metodología de cálculo, de reajustabilidad, ni los plazos de vigencia de los elementos de costos e inversiones que deben ser utilizados en los cálculos referidos a la condición legal que activa la solicitud de fijación tarifaria al Ministerio. También hace referencia a la inexistencia de una instancia técnica de solución de controversias. A juicio del Ministerio, el D.F.L. N° 323 habría creado una potestad tarifaria vacía de contenido normativo, que no cumpliría con los requisitos indispensables para actuar como ley habilitante válida para ser complementada mediante potestad reglamentaria de ejecución. El Ministerio aduce que cualquier ejercicio de la potestad tarifaria en las condiciones actuales, además de implicar una infracción a la reserva legal, importaría una discrecionalidad que eventualmente terminaría siendo controlada por tribunales no especializados, generando largos y
complejos litigios que no traerían solución oportuna y definitiva a los consumidores de gas de red.
3.6. A fojas 100 el Ministerio de Energía informó que presentaría a la brevedad un proyecto de ley con el objeto de, entre otras materias, resolver los vacíos legales identificados. Más adelante, a fojas 259 señaló a este Tribunal las principales directrices que contendría el mensaje: (i) la tarificación se efectuaría utilizando un sistema de empresa eficiente o modelo, en consonancia con la regulación de otros servicios públicos; (ii) se mantendría la libertad tarifaria, sujetándola a una tasa máxima de rentabilidad económica controlada por la Comisión Nacional de Energía mediante estudios de costos y chequeos de rentabilidad; (iii) la tasa de costo de capital sería calculada por la Comisión Nacional de Energía cada cuatro años, sobre la base de un estudio licitado, estableciéndose una tasa mínima de 6%; (iii) las discrepancias de las concesionarias respecto de la determinación de la tasa de costo de capital podrían plantearse ante el Panel de Expertos; (iv) el margen de rentabilidad permitido por sobre la tasa de costo de capital se reduciría de 5% a 3%; (v) la Comisión Nacional de Energía efectuaría un chequeo de rentabilidad basado en criterios de eficiencia, apoyándose en un estudio que se licitaría cada cuatro años; (vi) los chequeos de rentabilidad se realizarían anualmente, pero considerando los valores promedio de los últimos tres años móviles; (vii) el Ministerio de Energía podría ejercer la potestad tarifaria ante la sola constatación de exceso de rentabilidad por la Comisión Nacional de Energía, sin requerir un pronunciamiento previo de este Tribunal; (viii) la concesionaria tendría el derecho a solicitar a este Tribunal el término del régimen de fijación tarifaria en atención a la suficiencia de las condiciones de competencia; (ix) las fórmulas...
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