Sentencia nº Rol 1993 de Tribunal Constitucional, 24 de Julio de 2012 - Jurisprudencia - VLEX 391085218

Sentencia nº Rol 1993 de Tribunal Constitucional, 24 de Julio de 2012

Fecha de Resolución:24 de Julio de 2012
Emisor:Tribunal Constitucional
 
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Santiago, veinticuatro de julio de dos mil doce.

VISTOS:

Con fecha 30 de mayo de 2011, en la causa Rol N° 1993-11-INA; 28 de julio, en la causa Rol N° 2043-11-INA, y 5 de septiembre, en los autos roles N°s 2077-11-INA, 2078-11-INA y 2079-11-INA, el abogado Cristián Maturana Miquel, en representación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (en adelante indistintamente ENTEL), ha deducido sendos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso final del artículo 41 del DFL N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el nuevo texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y del DFL N° 206, de 1960, del mismo Ministerio, sobre Construcción y Conservación de Caminos, requerimientos que inciden en cinco causas sobre cobro de pesos en juicio de hacienda, todas caratuladas “Fisco de Chile con Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.”, de que conocen actualmente la Corte Suprema, en el primer caso, y la Corte de Apelaciones de Santiago, en los demás, conforme consta de los respectivos certificados que obran en autos.

Por presentación de 8 de noviembre de 2011, ENTEL solicitó la vista conjunta de estas cinco causas, señalando que correspondían a procesos similares y a idéntica materia jurídica.

Por resolución de 15 de noviembre de 2011, el Pleno de este Tribunal Constitucional, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 35 de su ley orgánica constitucional y que los cinco requerimientos aludidos impugnan el mismo precepto legal, inciden en gestiones pendientes entre las mismas partes y se encuentran en el mismo estado procesal, resolvió su acumulación, ordenando que se tramitaran a partir de esa fecha todos en la causa más antigua, correspondiente al Rol N° 1993-11-INA.

Como antecedentes de las respectivas gestiones pendientes en que inciden los requerimientos de inaplicabilidad deducidos, cabe consignar que el Fisco de Chile –fundado en el precepto legal impugnado-, demandó de cobro de pesos en juicio de hacienda a ENTEL, para obtener el reembolso de las sumas aproximadas de $996.000.000; $715.000; $3.500.000; $2.800.000, y $10.900.000, respectivamente, que previamente le había pagado a ENTEL -a través del Ministerio de Obras Públicas (Rol N° 1993-11-INA) o de la Sociedad Concesionaria Autopista Central S.A. (“por orden y cuenta del MOP”, roles N°s 2043-11-INA, 2077-11-INA, 2078-11-INA y 2079-11-INA)-, por concepto del traslado de instalaciones de telecomunicaciones de su propiedad ubicadas en la Ruta 5, hoy autopista central, necesario para la ejecución de la obra Pública “Proyecto Sistema Norte-Sur”, que había sido ordenado en todos los casos por la Dirección de Vialidad mediante oficio de 19 de junio de 2001.

El precepto legal impugnado dispone que:

En caso de que por cualquier motivo sea necesario cambiar la ubicación de estas instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, este traslado será hecho por cuenta exclusiva del respectivo propietario o en las condiciones que se hayan fijado al otorgar el permiso o contrato de concesión respectivo

.

ENTEL señala que el precepto cuestionado en estos cinco requerimientos acumulados, no puede aplicarse in actum, afectando hacia el pasado instalaciones emplazadas con anterioridad a la su entrada vigencia, esto es, septiembre de 1996, al amparo de concesiones de servicio público de telecomunicaciones otorgadas con anterioridad, y atropellando sus derechos adquiridos.

Además, expresa que la norma impugnada resulta decisiva en la resolución de los asuntos en que incide, lo cual quedaría demostrado con la cita que hace de las sentencias de primera instancia del 16° Juzgado Civil de Santiago que, en los cinco casos, acogieron la acción del Fisco, declarando que el costo del traslado de las redes se rige por la ley vigente a la época en que se dictó la resolución que lo ordenó, esto es, el artículo 41 en comento, que hace de cargo del propietario ese costo. Este criterio, en el caso del proceso que va más avanzado (Rol N° 1993-11-INA), fue además ratificado por la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmando la sentencia de primer grado, declaró que era intrascendente que la concesión o las instalaciones fueran anteriores, en la medida que el traslado se produjera estando vigente el artículo 41.

Antes de entrar a las infracciones constitucionales invocadas, ENTEL señala que el texto actual del artículo 41 cuestionado, tiene su origen en la Ley N° 19.474, de 30 de septiembre de 1996, que modificó el ex Decreto Supremo N° 294, de 1984, del Ministerio de Obras Públicas (que contenía el texto de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de la Ley sobre Construcción y Conservación de Caminos), que con anterioridad a su modificación establecía en su artículo 42, inciso final, que “en caso de que por cualquier motivo sea necesario cambiar la ubicación de estas instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, este traslado será hecho por cuenta exclusiva del interesado”. Esto es, el traslado era de cargo del Ministerio de Obras Públicas. Luego, sólo a partir del año 1996, con la modificación de la Ley N° 19.474, el costo del traslado pasó a ser de cargo del propietario de las instalaciones, conforme al texto actualmente vigente, impugnado de inaplicabilidad.

Agrega que durante la formación de esta ley, el Senado remitió al Ejecutivo para su sanción y promulgación un proyecto que mantenía el criterio de que el costo era asumido por el “interesado”, siendo el P. de la República quien, a través del veto introdujo la modificación, estableciendo el costo de cargo del “respectivo propietario”. En la discusión del veto en ambas cámaras del Congreso estuvo presente el entonces Ministro de Obras Públicas, don R.L.E., quien manifestó que la modificación operaría sólo hacia el futuro y no con efecto retroactivo. Así, ambas cámaras aprobaron el veto en ese entendido, de modo que no se afectaran situaciones ya consolidadas, debiendo entonces pagar los costos del traslado el Ministerio de Obras Públicas, en los casos de concesiones otorgadas con anterioridad a la modificación.

En la misma línea, la requirente cita diversos dictámenes de la Contraloría General de la República, fechados entre los años 2000 y 2008, en que se consigna que todo retiro o cambio de instalaciones autorizadas antes de la publicación de la Ley N° 19.474, de 1996, continúa rigiéndose por la norma del Decreto Supremo N° 294, de 1984, pues en la historia de dicha ley aparece la intención de que la modificación sólo rija para el futuro y no pueda aplicarse a instalaciones correspondientes a concesiones otorgadas antes de su vigencia.

En cuanto a la infracción constitucional que se produciría por la aplicación del precepto legal impugnado en los casos concretos, la requirente estima que se conculcaría el artículo 19 N°s 2°, 20°, 21°, 22°, 24° y 26° de la Constitución Política.

Así, en primer lugar, ENTEL señala que es concesionaria de servicios intermedios de telecomunicaciones, conforme al artículo 3° de la Ley N° 19.302, de 1994 y, en concreto respecto de sus instalaciones ubicadas en la autopista central, en virtud del Decreto Supremo N° 193, del Ministerio de Trasportes y Telecomunicaciones, del año 1991, que le otorgó la concesión para la instalación, operación y explotación de una red de cables de fibra óptica entre Santiago y Temuco, concesión que por su naturaleza dura 30 años.

La concesión es así un acto jurídico creador de derechos, ya sea como contrato o acto administrativo bilateral, donde siempre se requerirá la intervención y aceptación de un particular, que adquiere derechos y obligaciones. En este sentido cita la sentencia Rol N° 467 de este Tribunal.

Añade que, en su calidad de concesionaria, ENTEL explota la concesión en razón del derecho ex novo que ésta le otorga, que constituye un bien incorporal sobre el cual existe propiedad protegida por el N° 24° del artículo 19 de la Constitución, siendo uno de sus principales derechos como concesionaria el de usar los bienes nacionales de uso público, recogido expresamente por los artículos 18 y 19 de la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, que le permite tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en dichos bienes.

Este derecho, conforme al dictamen de la Contraloría N° 62.503, de 2006, es inherente y consustancial a la concesión; la actividad económica del concesionario –en relación con el artículo 19, N° 21°, de la Constitución- no puede verse afectada por un cambio de condiciones como los costos de reubicación de instalaciones con motivo de la ejecución de obras que provienen de decisiones de la Administración, máxime si esas decisiones, por su magnitud, podrían llegar a hacer inviable la actividad, y el concesionario incorpora a su patrimonio el derecho a ejercer la concesión al momento de otorgársele, en los términos previstos en la ley, facultad amparada por el artículo 19, N° 24°, de la Constitución.

También cita la actora al profesor L.C.S. en cuanto a que “los efectos del contrato son regidos por la ley en vigencia a la época de su perfeccionamiento, y están al abrigo de un cambio de legislación”; agregando que esto constituye la salvaguarda del principio de los derechos adquiridos, base sustancial de la garantía constitucional del dominio y especialmente vinculada con el principio de la seguridad jurídica, citando al efecto la sentencia Rol N° 207 de esta M..

ENTEL concluye que su facultad de usar bienes públicos en los términos vigentes al otorgamiento de su concesión, incluyendo la garantía de que los costos de las reubicaciones de infraestructura sean de cargo del interesado, no constituye una mera expectativa, sino que constituye un derecho adquirido, que incluye como atributos esenciales la gratuidad, la estabilidad y la ausencia de gravámenes futuros. En consecuencia, no se puede afectar retroactivamente este derecho, como lo hace el artículo 41, inciso final, del DFL N° 850. En...

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