Sentencia ejecutoria nº 155-2015 de Tribunal de Contratación Pública, 23 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 677854973

Sentencia ejecutoria nº 155-2015 de Tribunal de Contratación Pública, 23 de Septiembre de 2016

Fecha de Resolución:23 de Septiembre de 2016
Emisor:Tribunal de Contratación Pública
 
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Santiago, viernes veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis

VISTOS:

A fojas 1 comparece don Marcelo Davico Ramírez, abogado, en representación de BANCO DEL ESTADO DE CHILE, ambos domiciliados para estos efectos en Avda. Libertador Bernardo O’Higgins N° 111, comuna y ciudad de Santiago, quien deduce acción de impugnación en contra de las Bases Administrativas Generales y Especiales y Bases Técnicas todas las cuales fueron aprobadas mediante el Decreto Alcaldicio N° 1033 de 03 de junio de 2015, dictado en la licitación denominada “Apertura y mantención de cuentas corrientes bancarias para la Municipalidad de Villa Alemana", ID N° 2684-26-LP15, por la I. Municipalidad de Villa Alemana, las cuales rigieron la licitación de autos.

La presente licitación fue convocada por la I. Municipalidad de Villa Alemana a través del Decreto Alcaldicio N° 1033 de 03 de junio de 2015, el que fue publicado con fecha 04 de junio de 2015 en el portal www.mercadopublico.cl, junto a las Bases Administrativas y Técnicas que rigieron el presente proceso.

En el punto 2 de las Bases Administrativas Generales, se dispuso que el objeto de la presente licitación consistiría en "Dotar a la Municipalidad de Villa Alemana del Servicio de Apertura y Mantención de Cuentas Corrientes y otros servicios relacionados con el Giro Bancario, que se describen en las Bases Administrativas Generales y Especiales y en las Especificaciones Técnicas.”

Sobre este mismo aspecto, las Bases Administrativas Especiales, exponen que "El objeto de la presente licitación es proveer a la Municipalidad de Villa Alemana del Servicio de Apertura y Mantención de Cuentas Corrientes Bancarias en moneda nacional; Recaudación de Ingresos Municipales y otros Servidos Bancarios, y la prestación de Servicios bancarios de última generación por plazo de cuatro años, conforme a lo indicado en las BAG; en las presentes Bases Administrativas Especiales (BAE), en las Bases Técnicas (BT) y demás requerimientos necesarios para dar cumplimiento al servicio requerido."

En el punto 6.1 de las Bases Administrativas Especiales, se establecieron los criterios para evaluar las ofertas: 1.- Oferta Técnica: 20%; 2.- Oferta Económica: 30%; 3.- Responsabilidad Social Empresarial: 25%; 4.- Experiencia: 20%; y 5.- Correcta presentación de los antecedentes: 5%.

En el N° 6.1.1 de las Bases Administrativas Generales se establece que, Para la evaluación de la Oferta Técnica se considerarán los siguientes sub factores:

a.- Asesoría técnica y financiera: 10%

b.- Descripción de los servicios bancarios obligatorios: 40%

c.- Servicios adicionales: 10%

d.- Plazo de implementación: 20%

e.- Protocolo de asistencia para el servicio: 10%

f.- Tiempo de respuesta para el protocolo de asistencia para el servicio:

10%

En el sub factor “c) Servicio adicionales: 10%”, se estableció que “ El proponente podrá ofertar otros servicios bancarios no especificados en las presentes bases, siempre y cuando se ajusten al objeto de la presente licitación,

de acuerdo al Formato N°5B. La Municipalidad se reserva el derecho de aceptarlas total o parcialmente".

De los antecedentes allegados al proceso, es posible ver que el referido Anexo N° 5B en el recuadro denominado “Servicios adicionales sugeridos”, enumera los siguientes servicios: “Asesoría técnica y financiera para la puesta en marcha de los servicios que la Municipalidad requiera contratar, ya sean obligatorios y/o adicionales”; “Servicio de asesoría e intermediación financiera”; “Asistencia financiera para funcionarios”; “Tasas preferenciales para operaciones de leasing, leaseback y otras operaciones de crédito en dinero”; “Servicios de confirming” ; y “Otros (describir)”.

La primera alegación de ilegalidad realizada por la actora, consiste en que, a su juicio, la referida exigencia contenida en las bases de licitación, contraviene distintas disposiciones del ordenamiento jurídico, tales como, el artículo 8 de la Constitución Política de la República, articulo 9 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales Administración del Estado y el artículo 6 de la LBCA.

La vulneración normativa descrita por la actora, a su juicio, se verifica en lo dispuesto en el formulario N°5B al considerar la posibilidad de "otros" servicios, es decir, indeterminados en cuanto a su naturaleza, no existiendo razonabilidad ni proporcionalidad en la indeterminación del servicio que se pretende satisfacer. Es decir, que no especificándose los servicios que se licitan, no es posible calificar aquellas ofertas bajo un criterio de igualdad, puesto que aquellas no son perfectamente comparables. En este mismo sentido, según la demandante no es posible comparar ofertas que derivan de una licitación que no especifica con claridad el o los servicios que requiere, porque no existe correspondencia sustancial entre aquellas ofertas.

En cuanto al criterio de evaluación denominado “Responsabilidad Social Empresarial: 25%”, en el punto N° 6.1.3 de las Bases Administrativas Generales se establecieron los siguientes sub factores:

a.- Prácticas laborales. (PL): 10%.

b.- Prácticas Justas de Operación. (PO): 10%.

c.- Asunto de consumidores. (AC): 10%.

d.- Medioambiente. (MM): 10%.

e.- Derechos humanos. (DH): 10%.

f.- Participación activa y desarrollo a la comunidad. (PP): 50%.

En este contexto, la segunda ilegalidad alegada por la actora, consiste en que, en la letra “f) Participación activa y desarrollo de la comunidad” respecto del cual se indica que "Las instituciones bancarias en ejercicio de su responsabilidad social empresarial deberán declarar en Formato 5C, su intención de efectuar, como una expresión de su participación activa y desarrollo de la comunidad, un aporte en el período de duración del contrato, expresado en UF, destinado a una o más de los programas y/o las obras de adelanto para la comuna de Villa Alemana, individualizados por la Municipalidad, las cuales se caracterizan por su alto impacto social. Por dicha declaración obtendrá un puntaje equivalente a 0,5 puntos.

Asimismo, deberán indicar el monto de dicho aporte, de acuerdo al rango que se señala más adelante, al cual se le asignará puntaje según los tramos que se indicarán, hasta completar los 50 puntos.

Para los oferentes que cumplan con las normas indicadas en las letras anteriores, se asignará puntaje de acuerdo al siguiente cuadro de relaciones:

Clasificación Nota asignada

El oferente acredita el cumplimiento de la totalidad de las normas sobre Responsabilidad Social Empresarial (Declaración Jurada y documentos soportantes)

El oferente acredita el cumplimiento de entre 5 y 3 normas sobre Responsabilidad Social Empresarial (Declaración Jurada y documentos soportantes)

El oferente acredita el cumplimiento de menos de 3 normas sobre Responsabilidad Social Empresarial (Declaración Jurada y documentos soportantes)

El oferente no acredita el cumplimiento de las normas indicadas

Para efectos de asignar puntaje en relación con el aporte por PA

Clasificación Monto

(UF)

El oferente ofrece un aporte superior a las UF 16.000

El oferente ofrece un aporte entre UF

16.000 y UF 12.000

El oferente ofrece un aporte entre UF

12.000 y UF 8.000

El oferente ofrece un aporte entre UF 8.000 y UF 4.000

10

6

2

0

Nota asignada

10

7

5

3

1

El oferente ofrece un aporte entre UF 1 y UF 4.000

Agrega la demandante que, en virtud del sub factor contenido en la letra “f) Participación activa y desarrollo a la comunidad” correspondiente al criterio de evaluación “Responsabilidad Social Empresarial”, la I. Municipalidad de Villa Alemana le solicitó a los oferentes efectuar ofertas económicas, exigencia que, a su juicio, contraviene el objeto de la presente licitación que consiste en la contratación de servicios del giro bancario, según consta en el punto 2 de las Bases Administrativas Generales. Agrega que, dentro del criterio “Responsabilidad Social Empresarial”, la demandada le asignó un 50% del valor al mencionado sub factor, mencionado en la letra f), transformándose en un elemento determinante en la presente licitación.

La actora expresa que, el referido sub criterio de la letra f) es ilegal y/o arbitrario por atenta en contra de los artículos 1 y siguientes de la Ley N°

19.886, 8 y 63, letras ll) del su Reglamento y artículo 63, letra I) de la Ley N°

18.695 Orgánica de Municipalidades.

En otro aspecto de su alegación, la actora señala que, en la presente convocatoria a licitación, habría habido una desviación de poder. Para explicar el significado de ésta, la actora cita a los autores José Rodríguez Elizondo, Pedro Pierry y a los memoristas Camilo Lledó Veloso y José Pardo Donoso.

Según el autor José Rodríguez Elizondo, la desviación de poder se configura cuando la autoridad actúa en el ejercicio de su competencia, observando las formas legales, ajusta el contenido de su acto a la ley y obra sobre la base de presupuestos ciertos, pero hace uso de sus prerrogativas con fines distintos a los que la ley tuvo a la vista al conferírselas.

El profesor Pedro Pierry describe la desviación de poder como un vicio que afecta a la decisión administrativa que se dicta por una autoridad competente, pero con la intención de alcanzar un fin distinto de aquél para el cual el acto o la decisión podía ser dictado o tomada.

De manera más reciente, los memoristas Camilo Lledó Veloso y José Alejandro Pardo Donoso definen la desviación de poder como "El vicio del acto administrativo, sea discrecional o reglado, consistente en el ejercicio de una potestad pública administrativa para fines diversos a los perseguidos por la norma reguladora de dicha potestad y el ordenamiento jurídico, mirado en sentido amplio, sean dichos fines público o privados, y no necesariamente inconvenientes".

De lo dicho queda claro que la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes al estimar que la desviación de poder se provoca indistintamente cuando con la dictación del acto se busca alcanzar un fin de interés privado sin cobertura en la ley o también, un fin de interés general pero...

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