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Sentencia nº Rol 3519-17 de Tribunal Constitucional, 13 de Noviembre de 2018

Fecha de Resolución:13 de Noviembre de 2018
Emisor:Tribunal Constitucional
RESUMEN

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Juan Carlos Romero Bustos respecto de la frase “En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos”, contenida en la parte final del inciso segundo del artículo 126 del Código Sanitario, en los autos sobre recurso de protección de que conoce la Corte de... (ver resumen completo)

 
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Santiago, trece de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con fecha 25 de mayo de 2017, a fojas 1, J.C.R.B., optómetra, domiciliado en calle Á.C. 0171, Casa E, comuna de La Reina, deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de la frase “En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos”, contenida en la parte final del inciso segundo del artículo 126 del Código Sanitario, para que ello surta efectos en los autos sobre recurso de protección de que conoce la Corte de Apelaciones de San Miguel bajo el Rol N° 1974-2017.

Precepto legal cuya aplicación se impugna

El texto del precepto legal impugnado, en su parte ennegrecida, dispone:

Código Sanitario

(…)

Artículo 126.- Sólo en los establecimientos de óptica podrán fabricarse lentes con fuerza dióptrica de acuerdo con las prescripciones que se ordenen en la receta correspondiente.

Los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban estos lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente. En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos.

Autorízase la fabricación, venta y entrega, sin receta, de lentes con fuerza dióptrica sólo esférica e igual en ambos ojos, sin rectificación de astigmatismo, destinados a corregir problemas de presbicia.

La venta o entrega de dichos lentes deberá acompañarse de una advertencia sobre la conveniencia de una evaluación oftalmológica que permita prevenir riesgos para la salud ocular.

.

Síntesis de la gestión pendiente

En relación con la gestión judicial en que incide el requerimiento, el actor refiere ejercer conforme a derecho la profesión de optómetra, título que le fuera otorgado por la Universidad de La Salle, en Colombia, a través de un programa fundado en 1966 y reconocido en Chile en marzo de 2009.

Indica el requirente que desde mayo de 2009 participa en el Colegio Profesional de Optómetras y Ó. de Chile y trabaja, desde abril de abril de 2013, bajo vínculo de subordinación y dependencia para la sociedad denominada Opti Store SpA, la que posee un establecimiento de óptica donde sólo se venden lentes ópticos, en la ciudad de Melipilla.

Refiere que, en agosto de 2016, funcionarios de la Seremi de Salud de la Región Metropolitana se presentaron en el inmueble en que se encuentra ubicado tanto el establecimiento de óptica como la oficina donde el requirente atiende profesionalmente las consultas de optometría, levantándose un acta en que se formulan diversos reproches al lugar, dando origen a un expediente sumarial que, luego de tres meses y una nueva visita inspectiva, implicó que le fueran levantados cargos.

Comenta que el reproche central contenido en las actas consiste en objetar de ilegal el hecho de que la consulta profesional no se encuentre separada físicamente del establecimiento de venta de lentes ópticos.

Luego, en febrero de 2017, refiere que la Seremi de Salud, a través de resolución exenta dictada al efecto, fijó un plazo de diez días para acreditar haber regularizado la separación física del área de ventas, del área de optometría y de la sala de contactología, bajo apercibimiento legal en caso de incumplimiento.

A dicha decisión el requirente dedujo acción de protección ante la Corte de Apelaciones de San Miguel.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

La requirente señala que de ser aplicado de manera definitiva el precepto impugnado en la gestión pendiente, se infringirían las normas constitucionales que a continuación se reseñan.

En primer término y luego de consignar un marco histórico en que se sitúa la disposición reprochada, plantea la vulneración al artículo 19, numeral 2° constitucional. Refiere que se encuentra siendo objeto de una diferencia no justificada y arbitraria, prohibida categóricamente por dicha disposición constitucional.

Hace presente que el grado de diferencia que merece una clasificación legislativa, debe tener directa relación con la naturaleza de ésta. Así, siguiendo jurisprudencia extranjera, comenta que mayor debe ser la deferencia con la norma que establece requisitos objetivos previos para ejercer una profesión y, menor en el caso de normas que prohíban ciertas formas de ejercicio de la profesión.

Añade que si bien siempre es posible dictar leyes concretas que favorecen o gravan a grupos específicos, se debe tener presente que mientras más acotada es la categoría que será objeto del trato diferente, más y mejores deben ser las razones que han de ser ofrecidas para justificar el sesgo.

La prohibición establecida en la disposición impugnada, no cuenta con antecedente alguno que permita explicar la opción legislativa. Así, la limitación no logra sobrepasar el test de proporcionalidad en cuanto al requisito de su fundamento, sino que, tampoco, a la necesidad de los medios empleados, puesto que si la exclusión o prohibición del artículo 126 fuera la única manera de evitar el abuso y la colusión, cuestión en la que consiste la “necesidad”, no se entiende que el legislador la haya establecido como una regla aplicable solo para un campo muy acotado de la salud.

Y, si lo que se busca es minimizar abusos, tampoco se explica por qué el legislador le ha negado al Colegio de Ópticos (al cual se encuentra afiliado el actor) el rol tutelar ético que, respecto de idénticos conflictos, no ha dudado en reconocer, por ejemplo, al Colegio Médico de Chile.

Unido a lo anterior, refiere vulneración al artículo 19, numeral 16 de la Carta Fundamental, que consagra la libertad de trabajo. Comenta que la Constitución rechaza expresamente cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, por lo que el trato objetivamente desmejorado a que son sometidos los profesionales tecnólogos médicos y optómetras no se basa, precisamente, en la capacidad o idoneidad personal.

Señala que la Ley N° 20.470 le reconoció expresamente al optómetra y al tecnólogo médico con mención en oftalmología, las competencias profesionales y la autorización legal para efectuar exámenes visuales, que se realizan en consulta y se permite luego, al mismo profesional, tratar los vicios de refracción detectados, adaptando los lentes ópticos, tarea técnica muy propia de los establecimientos de óptica. De esta forma, el actor indica que existe normativa legal especial que definió los parámetros de la profesión que ejerce, por lo que, de la circunstancia que un precepto posterior imponga condiciones o cargas que, en los hechos, impiden su libre ejercicio, vulnera la libertad de trabajo y, con ello, el artículo 19, en su numeral 26, sobre esencia de los derechos.

Hace presente que si bien la norma reprochada incluye en la prohibición también a las consultas médicas, la naturaleza de acción concreta con que está revestida la acción de inaplicabilidad, implica que será muy extraño que se encuentre a médicos oftalmólogos atendido este tipo de consultas, por lo que no es a ellos, en los hechos, a quienes se aplica esta prohibición, la que cae con todo su peso a los profesionales a quienes la ley autoriza específicamente a desplegar diversas prestaciones.

Por último, comenta que de ser aplicado el precepto reprochado, deberá enfrentar la posibilidad cierta de tener que dejar el lugar en que actualmente trabaja, lo que implica, agrega, un recorte inaceptable a la libertad de trabajo, dado que ejerce una profesión de provecho social innegable.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de fondo al requerimiento

El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 21 de junio de 2017, a fojas 33, oportunidad procesal en que fue decretada la suspensión del procedimiento en la gestión pendiente en que incide. Posteriormente, fue declarado admisible el día 12 de julio de 2017, resolución rolante a fojas 78.

Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos constitucionales interesados, así como a las partes de la gestión pendiente, fue evacuada extemporáneamente la presentación que a continuación se enuncia.

Observaciones Consejo de Defensa del Estado

A fojas 92, de fecha 4 de agosto de 2017, el Consejo de Defensa del Estado formula observaciones de fondo al requerimiento deducido, instando por su rechazo.

Comenta que, en la especie, no se producen las vulneraciones constitucionales alegadas. En primer término, enuncia que el precepto reprochado no va dirigido a los optómetras, sino que a los establecimientos de óptica. El requerimiento es intentado por J.C.R.B. de manera personal e invocando su calidad de optómetra habilitado para ejercer su profesión en el país, pero no actúa a nombre o en representación de empresa alguna de óptica, limitándose a señalar que presta servicios en una empresa de ese rubro o bajo vínculo de subordinación o dependencia.

Comenta que para establecer si hay o no afectación a su derecho a la igualdad, es forzoso enfocar el asunto y el examen de la prohibición impugnada desde la perspectiva del profesional que sustenta el arbitrio y no, a modo ejemplar, desde una eventual afectación al Colegio Profesional al cual suscribe el requirente.

Por ello, agrega que la cuestión ha de quedar reducida a determinar si la prohibición impugnada desde la perspectiva del profesional que sustenta el arbitrio, afecta o no su derecho a la igualdad en relación a otros profesionales del área de la salud y si dichas diferencias, en caso de existir, se asientan en motivos razonables y tolerables al amparo de lo dispuesto en el artículo 19, numeral 2° constitucional. En dicho contexto, refiere que el precepto legal impugnado va dirigido a los “establecimientos de ópticas”, destinatarios directos de la prohibición, a los que se impide instalar consultas médicas o de tecnólogos médicos en sus...

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