Informe Ley de Prensa de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 11 de Junio de 2008 (caso Solicitud de Informe del Sr. Flavio Angelini Macrobio sobre Transferencia de Concesión de Radiodifusión a Regional Media Group S.A. (XQA-101 FM, La Serena, F. 93.5)) - Jurisprudencia - VLEX 44544080

Informe Ley de Prensa de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 11 de Junio de 2008 (caso Solicitud de Informe del Sr. Flavio Angelini Macrobio sobre Transferencia de Concesión de Radiodifusión a Regional Media Group S.A. (XQA-101 FM, La Serena, F. 93.5))

Fecha de Resolución:11 de Junio de 2008
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
 
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SENTENCIA Nº 67/2008.

Santiago, diecisiete de junio de dos mil ocho.

VISTOS:

  1. Con fecha 12 de enero del año 2007, la empresa "Helicópteros del Pacífico Limitada." (en adelante "Helicópteros del Pacífico") interpuso una demanda en contra del Ministerio de Agricultura y de la Corporación Nacional Forestal (en adelante CONAF), por conductas de competencia desleal consistentes en ofrecer y prestar servicios aéreos de extinción de incendios sin contar con la habilitación legal necesaria y, por otra parte, en obtener información confidencial de sus competidores mediante una licitación que luego fue declarada desierta. También acusa a CONAF de conductas predatorias, al prestar estos servicios en forma gratuita, lo que acabará por destruir a la oferta privada. En particular, los argumentos esgrimidos por la demandante son los siguientes:

    1.1. Considera la demandante que CONAF integra el sector público bajo la dependencia del Ministerio de Agricultura, y ejerce potestades públicas en materia forestal. Específicamente, respecto de la extinción de incendios forestales, señala que, hasta el año 2006, CONAF licitaba a operadores privados servicios aéreos para dicha finalidad.

    1.2. Sin embargo, en septiembre de 2006, dicha Corporación llamó a una licitación por estos servicios, en la que exigió a los oferentes información relativa a sus antecedentes legales, económicos y financieros y, entre éstos, su estructura de costos. A esa licitación se presentaron dos operadores, Aerozonal e Inversiones Patagonia, sin perjuicio de lo cual fue declarada desierta, argumentando CONAF que los precios ofertados fueron muy altos;

    1.3. Indica la demandante que, coetáneamente, CONAF compró tres aviones cisterna y ha anunciado interés en comprar helicópteros para operar directamente la extinción aérea de incendios, contratando el personal y las instalaciones necesarias para hacerlo; y que obtuvo una autorización "No Comercial" de la Dirección General de Aeronáutica Civil, la que sin embargo le impediría prestar servicios aéreos remunerados.

    1.4. Se imputa a CONAF el desarrollo de una actividad económica sin habilitación legal, infringiendo garantías constitucionales, lo que a juicio de la demandante constituiría una conducta de competencia desleal. Sostiene esta

    última que el Estado puede participar en la actividad empresaria sólo en forma excepcional, subsidiaria, y que requiere en cualquier caso de una ley de quórum calificado que así lo autorice.

    1.5. Señala además que, si CONAF cobra por los servicios de extinción aérea de incendios forestales que presta, se constituye en un competidor desleal, ya que usó los procesos de licitación previos para conocer información confidencial y sensible de los operadores del mercado, conoció en detalle los costos, estrategias y situación comercial de sus competidores, usándolos en su beneficio. Por el contrario, si prestase estos servicios en forma gratuita, ello constituiría una práctica predatoria que acabaría por destruir a la oferta privada, al transformarse en un competidor que se financia con recursos públicos.

    1.6. Considera la demandante que las conductas señaladas afectan el mercado de servicios aéreos de extinción de incendios forestales, en el que participan, como oferentes, empresas aéreas que operan mediante helicópteros y aviones cisterna y en el que, hasta el ingreso de CONAF, sólo operaban privados. Estos servicios son contratados por empresarios, dueños o administradores de predios forestales, sean estos públicos y/o privados, que están dispuestos a pagar por la protección de sus recursos forestales en caso de siniestros, bajo la modalidad de contratos por temporada o por siniestro. En cuanto a CONAF, esa corporación tradicionalmente era un demandante relevante de estos servicios, que licitaba por temporadas.

    1.7. La demandante lo describe como un mercado maduro, con una marcada estacionalidad (5 meses al año) y demanda constante, limitada por la cantidad de hectáreas de bosques y el número de incendios por año. Se requiere de inversiones relevantes y específicas para esta actividad. Hay numerosas empresas en operación, incluso con capacidad instalada ociosa.

    1.8. Señala que la competencia en este mercado se da por eficiencia en los costos, pues no hay diferenciación del servicio, y los precios son relativamente similares entre los distintos oferentes.

    1.9. En mérito de lo descrito, solicita la demandante que se declare:

    1. Que CONAF, como organismo dependiente del Ministerio de Agricultura del Estado de Chile, a través de una serie de actos y contratos y sin el debido respaldo constitucional y legal, ha vulnerado la libre competencia al ingresar como operador en el mercado de servicio o trabajo aéreo de extinción de incendios forestales;

    2. Que CONAF, como organismo dependiente del Ministerio de Agricultura del Estado de Chile, en tanto no se dicte una ley de quórum calificado que la autorice, deberá abstenerse de participar o desarrollar la actividad empresarial de servicio o trabajo aéreo de extinción de incendios forestales;

    3. Que CONAF, como organismo dependiente del Ministerio de Agricultura del Estado de Chile, no podrá prestar los servicios de extinción aérea de incendios forestales, ni en forma gratuita ni en forma remunerada respecto de predios que sean distintos de aquellos que administra; y,

    4. Que se condene en costas a las demandadas.

  2. Con fecha 13 de marzo de 2007, a fojas 203, el Ministerio de Agricultura contestó la demanda, solicitando su rechazo con expresa condena en costas, por los siguientes antecedentes y argumentos:

    2.1. Afirma que no se señala ninguna acción específica y concreta por parte del Ministerio y que éste no ha tenido ninguna participación en las supuestas conductas ilícitas imputadas a CONAF. Señala que son entidades completamente diferentes, pues CONAF tiene personalidad jurídica propia, de derecho privado y que su vínculo institucional no implica responsabilidad por las acciones de dicha corporación;

    2.2. Describe la creación de CONAF, desde 1970 a la fecha, y sus atribuciones, específicamente las relacionadas a la prevención y combate de incendios forestales. Afirma que en ningún caso corresponden a actividades empresariales, citando jurisprudencia reciente por estos mismos hechos. A su juicio, el cumplimiento de funciones públicas no puede considerarse como contrario a la libre competencia;

    2.3. Explica que la adquisición de aviones por CONAF es consistente con esas funciones, ya que incluso en los incendios de predios privados existe un interés público comprometido, por el deber de protección del medio ambiente. Señala que estos servicio de extinción de incendios es gratuito, no remunerado por terceros;

    2.4. Considera que la acusación de práctica predatoria es insostenible, ya que CONAF no es competidor de la demandante, no cobra un precio por sus servicios y se trata del ejercicio una función pública, por lo que resulta inconcebible que pueda expulsar a los operadores privados y luego imponer precios más elevados;

    2.5. Solicita, en consecuencia, que se rechace la demanda con respecto al Ministerio, por no caberle participación ni responsabilidad en las acciones contenidas en ella, y porque no se han infringido las normas de libre competencia;

  3. Con fecha 13 de marzo de 2007, a fojas 338, la Corporación Nacional Forestal contestó la demanda, solicitando igualmente su rechazo con expresa condena en costas, por los siguientes antecedentes y argumentos:

    3.1. Señala que CONAF es una corporación de derecho privado, a cargo del cuidado y protección de las Áreas Silvestres Protegidas del Estado, conformada por 14 millones de hectáreas, prevenir y combatir incendios forestales, fiscalizar el cumplimiento de normas legales sobre actividad forestal e incentivar forestación.

    3.2. En 1970 se asignó el Programa de Protección contra Incendios Forestales a la Corporación de Reforestación (antecesora de actual CONAF), y mediante el D.S. Nº 733, de 1982, se le encomienda directamente a dicha corporación estas funciones.

    3.3. Argumenta que el mercado nacional de extinción aérea no es suficientemente competitivo para asegurar la oportunidad, buenos precios y calidad del servicio que requiere CONAF. Ante un significativo incremento de los precios en los últimos años, tuvo que recurrir a presupuestos suplementarios para financiar la contratación de servicios privados. En ese sentido, en la licitación que realizó en septiembre de 2006 sólo participaron dos empresas, y la mejor oferta fue aproximadamente 50% más alta que el precio de la temporada anterior, por lo que se decidió declararla desierta.

    3.4. Afirma que, luego de análisis técnico, se estimó un ahorro de costos de $ 45 millones por cada avión propio operado por CONAF respecto de la opción de arriendo y así, en diciembre de 2006, se adquirieron tres aviones tipo D.. La operación propia reduce el tiempo de inoperatividad, elimina la incertidumbre de disponibilidad y disminuye los presupuestos utilizados en emergencia de horas extra.

    3.5. Considera la demandada que los servicios aéreos de extinción de incendios no corresponden a una actividad empresarial de CONAF sino que, por el contrario, están comprendidos entre sus facultades...

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