Resolución de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 17 de Septiembre de 2008 (caso Consulta de Armasur A.G. sobre modificación de preceptos legales en el mercado de cruceros marítimos turísticos)
| Fecha | 17 Septiembre 2008 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
RESOLUCIÓN N° 28/2008
Santiago, diecisiete de septiembre de dos mil ocho.
PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO
ROL NC Nº 244-08
CONSULTANTES: ASOCIACIÓN DE TRANSPORTE MARÍTIMO,
LACUSTRE, FLUVIAL Y TURÍSTICO SUR AUSTRAL A.G.
OBJETO: CONSULTA SOBRE MODIFICACIÓN DE
PRECEPTOS LEGALES EN EL MERCADO DE CRUCEROS MARÍTIMOS TURÍSTICOS.
CONTENIDO
I) PARTE EXPOSITIVA
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PARTES INTERVINIENTES 2. SINTESIS DE LA CONSULTA SOMETIDA AL CONOCIMIENTO DE ESTE TRIBUNAL
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ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES
II) PARTE CONSIDERATIVA
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TÉRMINOS Y ALCANCES DEL ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTE TRIBUNAL
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MERCADO RELEVANTE 6. SUPUESTAS DISCRIMINACIONES DE FUENTE LEGAL SEÑALADAS POR ARMASUR
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SUPUESTAS DISCRIMINACIONES SEÑALADAS POR LA EMPRESA PORTUARIA DE PUERTO MONTT Y LA EMPRESA PORTUARIA AUSTRAL
III) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL
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I) PARTE EXPOSITIVA
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PARTES INTERVINIENTES
1.1. Consultante:
Asociación de Transporte Marítimo, L., Fluvial y Turístico Sur Austral A.G., en adelante indistintamente la "Consultante" o "ARMASUR".
Según su propia presentación, se trata de una asociación gremial compuesta por 13 empresas navieras, miembro de la Asociación Nacional de Armadores, y cuyos asociados se desempeñan en los rubros del transporte marítimo, turismo y servicios a la industria acuícola, los que suman una flota superior a las 80 embarcaciones mayores. Agregó que como asociación gremial, le corresponde promover la racionalización, desarrollo y protección de las actividades que son comunes a sus asociados, así como las que son conexas a ellas.
1.2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18, número 1), del Decreto Ley Nº 211, aportaron antecedentes y expresaron opinión en este expediente, en relación con Lo consultado, las siguientes entidades y personas:
- Servicio Nacional de Turismo - Servicio de Impuestos Internos - Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante - Empresa Portuaria Puerto Montt - Empresa Portuaria Austral - Superintendencia de Casinos de Juegos - Fiscalía Nacional Económica - Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción - Servicio Nacional de Aduanas
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SINTESIS DE LA CONSULTA SOMETIDA AL CONOCIMIENTO DE ESTE TRIBUNAL.
2.1.1. Descripción del asunto sometido al conocimiento de este Tribunal
A fojas 198 y siguientes, con fecha 24 de enero de 2008, ARMASUR presentó una consulta a este Tribunal, respecto a supuestas discriminaciones de fuente legal que entorpecerían la competencia en el mercado de los cruceros.
Al respecto, la Consultante señaló que en su opinión, en Chile rigen y/o se aplican un conjunto de normas, especialmente de derecho internacional, aduaneras, tributarias y marítimas, que constituyen una discriminación de fuente legal y, en su concepto, entorpecen la libre competencia en el mercado de los cruceros marítimos con fines turísticos, por lo que solicitó que este Tribunal acceda a proponer a la Presidencia de la República a través de los Ministros de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios que sean necesarios para fomentar y equiparar la competencia en el mencionado mercado.
2.1.2. Aspectos Generales.
Señaló la Consultante que el mercado de los cruceros se ha ido expandiendo progresivamente en el mundo, especialmente por su atractiva rentabilidad, por reducción de costos, beneficios tributarios y otros. No obstante lo anterior, según algunos estudios que citó, se trataría de un mercado con un alto grado de concentración en el que sólo 3 compañías concentrarían el 75% de la capacidad mundial. Añadió que el número de cruceros que visita el país también se ha incrementado, siendo el principal lugar de destino la Patagonia o Zona Sur Austral del país.
Agregó que en diversos países se ha estimado que la operación de cruceros extranjeros introduce distorsiones en los mercados nacionales, e incluso, que en algunas ocasiones se operaría en condiciones de competencia desleal. Lo anterior, debido a que un número importante de estas embarcaciones navegan haciendo uso de lo que se denomina "pabellones de conveniencia", es decir, se registran en terceros países con el objeto de evitar el pago de impuestos, contratar tripulaciones sin tener
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que cumplir normativas laborales, limitar su responsabilidad, no dar a conocer la identidad de los verdaderos controladores de las compañías y evitar el cumplimiento de regulaciones medioambientales y de seguridad marítima, todo lo que en definitiva se traduce en una importante reducción de costos de operación.
Señaló además que en Chile el tema es notoriamente más complejo, porque a las ventajas que concedería el uso de los pabellones de conveniencia, se sumaría la existencia de normativa nacional que favorecería sólo a los cruceros extranjeros en desmedro de los cruceros nacionales. Asimismo, señaló que las sucesivas ampliaciones de las áreas susceptibles de ser navegables por naves extranjeras que ampara el Reglamento de Tarifas y Derechos de la Dirección General del Territorio Marítimo y de M.M., significan, en la actualidad, que tanto naves extranjeras como nacionales compiten por las mismas rutas de navegación en aguas interiores.
2.1.3. Respecto al mercado de los cruceros.
Según ARMASUR, el principal lugar de destino de cruceros nacionales y extranjeros que visitan Chile es la denominada Patagonia Chilena (considerada desde la Xª a la XIIª región), coincidiendo por lo tanto en la oferta de destinos turísticos que brindan unos y otros. A esto se debería sumar el hecho que los competidores, tanto nacionales como extranjeros, se disputan los mismos clientes (turistas) y, por lo tanto, apuntan a un mismo mercado.
Respecto al mercado relevante, según la Consultante, éste corresponde al transporte marítimo nacional o internacional de pasajeros en Chile, efectuado en naves mayores (superiores a 50 toneladas), con fines turísticos y con capacidad de pernoctación a bordo.
2.1.4. Respecto a las supuestas discriminaciones de fuente legal que motivan la presente consulta.
Respecto a las supuestas discriminaciones legales que motivan su consulta, ARMASUR hace presente lo siguiente:
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2.1.4.1. Banderas de conveniencia.
Que al hablar de banderas o pabellones de conveniencia se refiere al caso de aquellos países que abren especialmente sus registros a buques cuyos propietarios son extranjeros y que buscan acceder a beneficios y condiciones más ventajosas que las que podrían obtener en sus propios Estados. Agregó que dentro de los motivos para utilizar banderas de conveniencia se encuentran: evitar las leyes y reglamentaciones que se aplican a la seguridad de la navegación y a la marina mercante; recurrir íntegramente a capitanes, oficiales y tripulación extranjeras en número inferior al que exigiría el tipo de buque, reduciendo así los costos salariales y de seguridad social respecto a la mano de obra necesaria para explotarlo; y obtener un ahorro considerable como consecuencia de no estar obligado el explotador del buque a soportar un gravamen sobre los fletes o beneficios obtenidos.
Hizo presente asimismo que la relevancia e influencia del uso de banderas de conveniencia en nuestro país queda demostrada en cifras que indican que del total de cruceros extranjeros que navegaron por Chile en la temporada 2005-2006, más de un 75% de ellos los hicieron enarbolando banderas de conveniencia.
Señaló además que algunas autoridades no verían conflicto en lo descrito anteriormente, por cuanto estiman que los cruceros extranjeros simplemente estarían haciendo uso del denominado "derecho de paso inocente", el que les conferiría el derecho a atravesar por aguas nacionales en forma rápida e ininterrumpida. Sin embargo, estima que dicha postura es errada, por cuanto el derecho de paso inocente, de acuerdo a lo establecido en los artículos 17, 18 y 19 de La Convención Sobre el Derecho del Mar, permite dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una rada o instalación portuaria o salir de ella, en forma rápida e ininterrumpida, no pudiendo realizarse ninguna actividad que no esté directamente relacionada con el paso. Por el contrario, los cruceros extranjeros navegan en aguas interiores con fines turísticos y por las rutas que acomodan a estos fines, lo cual no guarda relación con el objetivo del paso inocente, al no enmarcarse dentro de éste. Así, la zona austral de nuestro país no es para estos cruceros un lugar de tránsito rápido e ininterrumpido sino que, por el contrario, constituye un destino en sí.
Finalmente, respeto a este punto, agregó que las distorsiones a la competencia que ha generado en el mercado naviero la utilización de pabellones de conveniencia es un asunto que ha preocupado a gobiernos extranjeros y que ha sido abordado de
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diversas formas por las respectivas legislaciones. Así, en su versión, mientras en la Unión Europea este problema se abordó mediante incentivos tributarios que buscaban que las navieras nacionales pudieran competir en igualdad de condiciones y evitar la fuga de pabellones nacionales hacia pabellones extranjeros comercialmente más convenientes, en Alaska se optó por la alternativa de equiparar la competencia mediante el incremento de los costos de los cruceros extranjeros.
2.1.4.2. Derechos de Aduana.
Respecto a derechos de aduana señaló que, según la normativa aduanera, todas las mercancías consideradas como rancho (combustibles, lubricantes, aparejos y demás mercancías, incluidas las provisiones destinadas al consumo de pasajeros y tripulantes que requieran las naves, aeronaves y también los vehículos destinados al transporte internacional) se encuentran libres de derechos de aduana, mientras que el aprovisionamiento de naves o aeronaves que no efectúan transporte internacional, constituye una venta interna, razón por la cual se encontrarían...
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