Informe Ley de Prensa de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 12 de Enero de 2009 (caso Solicitud de Informe de Sociedad Radiodifusora Monte Carlo Ltda. sobre Transferencia de Concesión de Radiodifusión a Sociedad José Enrique Gaete y Cia. Ltda. (XQB-234 FM, San Felipe, F. 100.7 / XQB-205 FM, San Felipe, F. 95.1)) - Jurisprudencia - VLEX 51580047

Informe Ley de Prensa de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 12 de Enero de 2009 (caso Solicitud de Informe de Sociedad Radiodifusora Monte Carlo Ltda. sobre Transferencia de Concesión de Radiodifusión a Sociedad José Enrique Gaete y Cia. Ltda. (XQB-234 FM, San Felipe, F. 100.7 / XQB-205 FM, San Felipe, F. 95.1))

Fecha12 Enero 2009
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Financiero
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

SENTENCIA Nº 81/2009.

Santiago, dieciséis de enero de dos mil nueve.

VISTOS:

  1. En cuanto al requerimiento de la FNE:

    1. A fojas 8, con fecha 22 de octubre de 2007, el Sr. Fiscal Nacional Económico, en adelante también la Fiscalía Nacional Económica y FNE, requirió de este Tribunal el ejercicio de sus facultades contempladas en el artículo 26° letra a) del Decreto Ley N° 211, para que modifique las bases de licitación elaboradas por la Junta de Aeronáutica Civil, en adelante también JAC, para el proceso de licitación pública de siete frecuencias aéreas directas entre las ciudades de Santiago y Lima, por un plazo de cinco años, cuyo llamado se efectuó por la autoridad mencionada por medio de avisos publicados en el Diario Oficial y en el Diario La Nación el día 8 de octubre de 2007, a fin de que se incorporen condiciones de competencia en la industria.

    1.1 Las frecuencias objeto de la licitación autorizan al tráfico de Tercera y Cuarta Libertad. Tercera Libertad es el derecho a llevar pasajeros desde el propio país (A) hacia el país contraparte (B). Cuarta Libertad es el derecho a traer pasajeros desde el país contraparte (B) hacia el país propio (A).

    1.2 Expone la FNE que las bases de la licitación objeto de su requerimiento, en adelante "las bases", disponen que en la audiencia de licitación -que iba a tener lugar el día 30 de octubre de 2007-, las empresas aéreas deben manifestar en primer término las frecuencias por las que estaban interesadas, asignándose, sin necesidad de ofertas, aquellas en las que hubiese solamente un interesado, y a quien realice la oferta monetaria más alta, en sobre cerrado, las restantes. En caso de empate en las ofertas más altas se repetirá entre ellas la licitación de la frecuencia correspondiente. Las frecuencias serán asignadas una a una en forma consecutiva en una misma sesión. El S. General de la JAC declarará cual fue la empresa que ofreció la suma más alta por cada frecuencia pero no indicará el monto ofertado por cada frecuencia hasta que no termine la licitación de todas ellas.

    1.3 La FNE no considera apropiado el mecanismo, toda vez que el valor del producto o insumo a licitar depende de la cantidad con la que ya cuenta cada

    empresa, existiendo un claro dominante en la ruta, razón por la que debería ser modificado incorporando consideraciones de competencia para la industria.

    1.4 Expone que la existencia del principio de reciprocidad limita las frecuencias aéreas internacionales, de manera que su posesión es condición necesaria para competir, pudiendo la concentración de estos insumos convertirse en una barrera a la entrada al mercado.

    1.5 Al respecto, la FNE se refiere a la Sentencia Nº 44/2006 de este Tribunal, que consideró que la empresa dominante tiende a otorgar una valoración superior que potenciales competidores en eventuales subastas a frecuencias aéreas restringidas. Ello pues la empresa dominante tiene incentivos para acumular frecuencias concentrando y hasta eventualmente cerrando el mercado en perjuicio de su competencia. Por ello, agrega, en el derecho comparado las frecuencias restringidas suelen asignarse mediante licitaciones en las que los participantes compiten por plan de explotación, incorporando además criterios tales como la competencia que genere la asignación en cuestión, habida cuenta del número de aerolíneas operando en la misma ruta, la distribución de capacidad entre aerolíneas y la entrada de nuevas empresas que puedan desarrollar una prestación eficiente y comercialmente sustentable.

    1.6 Sostiene que cuando se licita un insumo esencial, como es el caso, es importante establecer criterios para asegurar la competencia, sobre todo cuando en el mercado en cuestión existe un claro dominante con incentivos para adquirir frecuencias para usarlas como amenaza para enfrentar a un potencial competidor y alcanzar acuerdos con otras aerolíneas a efectos de disminuir el grado de competencia. Considera relevante en este punto que LAN no haya utilizado dos frecuencias.

    1.7 En su requerimiento, la FNE expone que en la Ruta Santiago Lima, LAN es la empresa dominante con una participación de mercado superior al 80%, sustentada en la posesión de la totalidad de las frecuencias dispuestas por la autoridad chilena y de un tercio de las dispuestas por la autoridad peruana. En la época del requerimiento las veintiuna frecuencias aperturadas por la JAC habían sido asignadas a LAN. Por su parte, de las veintiuna frecuencia dispuestas por la autoridad peruana, el grupo LAN detenta 7, otras tantas GOL y otras tantas TACA. La FNE en su requerimiento consideró previsible que en la licitación impugnada, en caso de disputa, LAN se adjudicase las 7 frecuencias a asignar.

    1.8 En cuanto al derecho, la FNE expone que la licitación pública en cuestión fue convocada en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley N° 2564, Ley de Aviación Comercial, que contempla dicho mecanismo de asignación de frecuencias aéreas restringidas. Por su parte el Decreto Supremo N° 102, de 1981, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, estableció el Reglamento de Licitación Pública para Asignar Frecuencias Internacionales a Empresas Aéreas Nacionales disponiendo un mecanismo de remate a viva voz para asignar las frecuencias con más de un interesado. Acogiendo una de las propuestas contenidas en la sentencia N° 44/2006 de este Tribunal, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones modificó el Decreto Supremo N° 102 de 1981, eliminando el llamado a viva voz. Sin embargo, en contra de las recomendaciones realizadas en la sentencia mencionada, se mantuvo la licitación pública en base a oferta monetaria como criterio de asignación.

    1.9 En definitiva, la FNE solicita en su requerimiento que este Tribunal modifique las bases que regulan el proceso de licitación pública de siete frecuencias directas entre Santiago y Lima, publicadas en el diario oficial el 8 de octubre de 2007, incorporando como criterio de asignación, sin perjuicio de otros que estime convenientes, la competencia que genere en la ruta. Para ello considera que ha de ponderarse la necesidad de limitar la cantidad de frecuencias de cada empresa en la ruta, el número de aerolíneas operando en dicha ruta y la entrada de nuevas empresas.

  2. En cuanto a la medida cautelar

    2. La Fiscalía Nacional Económica, en la presentación en la que formuló su requerimiento, solicitó la suspensión de la licitación que motivó su acción.

    2.1. A fojas 16 del cuaderno principal, se accedió a la petición de la FNE y se ordenó la suspensión de la licitación que motivó el requerimiento por el plazo de 30 días corridos. A fojas 18 del cuaderno de medida precautoria, con fecha 20 de noviembre de 2007, se renovó dicha suspensión por otros 30 días corridos.

    2.2. A fojas 27 y siguientes del cuaderno de medida precautoria, con fecha 12 de diciembre de 2007, este Tribunal alzó parcialmente la medida descrita, autorizando a la JAC para licitar las siete frecuencias aéreas directas entre Santiago y Lima por un período de vigencia no superior a dieciocho meses, contados desde la fecha del acto administrativo de adjudicación.

  3. En cuanto a los terceros intervinientes

    3. A fojas 22, con fecha 26 de octubre de 2007, Sky Service S.A., en adelante también Sky, se hizo parte como coadyuvante de la Fiscalía Nacional Económica.

    4. A fojas 55, con fecha 21 de noviembre de 2007, se hizo parte LAN Airlines S.A., en adelante también LAN, como coadyuvante de la requerida, Junta de Aeronáutica Civil.

  4. En cuanto a la contestación del requerimiento

    5. A fojas 61, con fecha 22 de noviembre de 2007, JAC contestó el requerimiento y solicitó su rechazo por las razones y antecedentes que a continuación se sintetizan:

    5.1 En primer término, expuso que los derechos de tráfico aéreo son bienes jurídicos que emanan de la soberanía de los Estados sobre sus cielos y se materializan en libertades del aire que se conceden a las empresas aéreas en calidad de concesionarias. En Chile estos derechos son negociados con los Estados extranjeros -con quienes celebra Acuerdos de Transporte Aéreo-, administrados y concesionados por la JAC.

    5.2 Señala que en nuestro país existe una política de cielos abiertos, con mínima regulación y donde, en principio, pueden operar todos los transportadores aéreos que cumplan con requisitos técnicos exigidos por la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), y de seguros exigidos por la JAC. Los derechos aéreos emanan directamente de la ley -Decreto Ley Nº 2.564- y están a disposición de todos los operadores de aeronaves que deseen ejercerlos. Señala como ejemplo que el transporte aéreo interno está completamente abierto para todos los transportadores nacionales sin importar el origen de las inversiones o el carácter de filial de una empresa aérea extranjera. Éstos pueden ofrecer servicios aéreos regulares o no regulares, de pasajeros o de carga, sin limitaciones en cuanto al material...

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