Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 27 de Enero de 2011 (caso Demanda de Conservación Patagónica Chile S.A. y Otros contra Endesa S.A. y Otros.)
| Fecha | 27 Enero 2011 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
SENTENCIA Nº 109/2011.
Santiago, veintisiete de enero de dos mil once.
VISTOS:
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Demanda
Con fecha 10 de agosto de 2009, Conservación Patagónica Chile S.A., Corporación de Desarrollo de Aysén, Corporación para el Desarrollo Sustentable del Lago General Carrera, Escuela de Guías de la Patagonia, Valle Chac LLC, Agrupación de Defensores del Espíritu de la Patagonia, F.X.S. y M.B.C. (en lo sucesivo todos conjunta e indistintamente los "demandantes" o los "actores") interpusieron una demanda en contra de las empresas Endesa S.A. (en lo sucesivo también e indistintamente, "Endesa") y Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. (en lo sucesivo también e indistintamente "HidroAysén" y conjuntamente con Endesa, las "demandadas"), por solicitar derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas de los ríos B. y Pascua para el proyecto HidroAysén adicionales a los que ya poseen. Los actores consideran que con ello las demandadas impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, creando barreras de entrada a otros competidores y un monopolio sobre dichas cuencas hidrográficas.
En la demanda se expone lo siguiente:
1.1. Los actores son un conjunto de pobladores y organizaciones que viven o tienen su domicilio, bienes o actividades agrícolas, ganaderas, turísticas y de conservación en la zona geográfica donde se ubican las cuencas de los ríos B. y Pascua en la XI Región de Aysén.
1.2. Endesa, a través de su filial o coligada HidroAysén, pretende desarrollar el "Proyecto Centrales Hidroeléctricas de Aysén" (en adelante "Proyecto HidroAysén") para aprovechar y utilizar recursos hídricos por medio de la construcción de represas "...que afectarán y dañarán de manera irreversible las cuencas hidrográficas de los ríos B. y Pascua". Para efectos de ejecutar dicho proyecto Endesa solicitó a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (en adelante "SEC") el otorgamiento de una concesión eléctrica provisional. Asimismo, el año 1990 dicha compañía obtuvo derechos de aprovechamiento de agua no consuntivos sobre una cantidad significativa de los recursos hídricos disponibles a
esa fecha lo que a juicio de los demandantes la llevó a tener una posición dominante en el mercado del agua de las cuencas de los ríos B. y Pascua.
1.3. Señalan que en el Informe Técnico N°21 "Caudales de Reserva en la Cuenca del río B.", confeccionado el año 2008 por la Dirección Regional de Aguas de Aysén, se explica que los dos derechos de Endesa constituidos en el río B. -actualmente de propiedad de HidroAysén-, "...abarcan gran parte del agua disponible en este ejercicio" y sólo permiten disponer de caudales permanentes en forma discontinua y de caudales eventuales también de manera discontinua.
1.4. Explican que dichos derechos de aguas son de carácter no consuntivo pero que en la práctica se comportan como consuntivos, puesto que su ubicación (en el último tercio del río antes de llegar al mar) obliga a que la restitución del agua sea a una distancia tal de los puntos en que es factible de ser utilizada que prácticamente la excluye del mercado y también de la disponibilidad para efecto del otorgamiento de nuevos derechos (tendría que ser captada en el punto de restitución de la represa más cercana al mar y luego construir un acueducto que permitiera transportarla hasta el lugar de su aprovechamiento consuntivo).
1.5. Afirman que no sólo está limitada la disponibilidad para el otorgamiento de derechos futuros sino que además, a la fecha del mismo informe, ya se había dispuesto de mayor caudal que el realmente existente en la actualidad. Añaden que durante gran parte del año hay menos caudal que el que se requiere para satisfacer a cabalidad los derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos ya constituidos en la cuenca del río B. aguas arriba del punto de captación de H.. Así, explican cómo, por causa del derecho de H. constituido en virtud de la Resolución D.G.A. N°164 de 1990, durante nueve meses del año (esto es, de abril a diciembre) el caudal no alcanza ni siquiera para satisfacer los derechos permanentes consuntivos constituidos.
1.6. Hacen presente que, con fecha 10 de agosto de 2007, la empresa HidroAysén presentó una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, sobre 250 metros cúbicos de aguas del río B., la que se encuentra en tramitación en el expediente administrativo ND-1104-140, (en adelante también e indistintamente la "Solicitud ND-1104-140"). Señala que estos derechos adicionales han sido solicitados aguas abajo del derecho de aprovechamiento constituido el año 1990, pero sin que existan afluentes de importancia que hagan variar notablemente la disponibilidad de agua.
1.7. Indican que de otorgarse los derechos solicitados, la cuenca del río B. quedaría completamente agotada para el otorgamiento de cualquier
derecho de aprovechamiento de aguas consuntivo permanente aguas arriba solicitado con posterioridad.
1.8. Afirman que lo que debió hacer H., en vez de solicitar derechos "complementarios" que a su juicio no existen, es solicitar el traslado de su derecho constituido y vigente desde el año 1990 hasta el lugar en que en definitiva será aprovechado, lo que habría permitido corregir los excesos que se producen a través de la solicitud de derechos adicionales. A continuación analizan en la demanda cómo habría quedado el escenario de la cuenca si se hubiese solicitado dicho traslado, teniendo en consideración el Manual de Normas y Procedimientos de Administración de Recursos Hídricos de 2008 y el Informe Técnico N°21 de la Dirección General de Aguas (en adelante, la "DGA"), de Aysén. Señalan que de haberse requerido el traslado, previo a la solicitud de caudales adicionales, H. se habría visto expuesta a la posibilidad de competir en remate por los mismos caudales, cuestión que no ocurre al haber solicitado los derechos adicionales en su propia zona de inundación, y afirman que entre abril y diciembre HidroAysén tendría considerablemente menos derechos permanentes que los que goza en la actualidad y también considerablemente más caudal concedido como derechos eventuales.
1.9. Señalan que todos los antecedentes anteriores demuestran que Endesa e Hidroaysén, al solicitar derechos de aprovechamiento de aguas adicionales a aquellos que ya tienen sobre las cuencas de los ríos B. y Pascua, están ejecutando hechos y actos que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, con el objeto de crear barreras de entrada a otros competidores y un verdadero monopolio sobre ambas cuencas hidrográficas, lo que impide el desarrollo de otras actividades económicas distintas de la generación de hidroelectricidad como el turismo, la agricultura, la ganadería y la conservación ambiental, desarrolladas por los demandantes.
1.10. En mérito de lo descrito, solicitan que el Tribunal conozca de los hechos denunciados, inicie una investigación de los mismos y sancione a los responsables con el máximo de sanciones que establece la ley, con costas.
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Contestación de Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.
2.1. Con fecha 9 de diciembre de 2009, a fojas 88, contesta la demanda HidroAysén, solicitando su rechazo con expresa condena en costas, por los siguientes antecedentes y argumentos:
2.2. Señala que en octubre de 2007, por medio de la Resolución N°22/2007, y luego de estudiar detalladamente la situación de los derechos de
aprovechamiento de aguas ya otorgados a Endesa, Colbún y el Proyecto HidroAysén, así como los que se encontraban en trámite hasta esa fecha, y habiendo tenido a la vista información emanada de la DGA, de las partes y la Fiscalía Nacional Económica (en adelante indistintamente, la "Fiscalía" o "FNE"), este H. Tribunal aprobó la consulta efectuada por Endesa y Colbún S.A. (causa rol NC N°134-06), autorizando el "joint venture" entre dichas empresas para la realización conjunta del Proyecto HidroAysén.
2.3. Indica que al aprobar la referida consulta este H. Tribunal estableció ciertas condiciones, entre ellas la Condición N°2, que imponían ciertas restricciones a las consultantes, (i) obligándolas a enajenar los derechos de aprovechamiento de aguas y renunciar a las solicitudes de los mismos que ellas o sus filiales, relacionadas o coligadas tuvieran en las cuencas de los ríos Palena y Aysén y en la subcuenca del río I., (ii) prohibiéndoles enajenar dichos derechos a personas naturales o jurídicas filiales, coligadas o relacionadas con cualquiera de ellas, sea directa o indirectamente y (iii) obligándolas a consultar ante este H. Tribunal en forma previa a la adquisición o solicitud de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas señaladas.
2.4. Señala que hasta la fecha de la demanda de autos...
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