Resolución de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 22 de Abril de 2015 (caso Consulta de ECM Ingeniería S.A. sobre licitaciones para la construcción y operación de estacionamientos en Melipilla) - Jurisprudencia - VLEX 567462698

Resolución de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 22 de Abril de 2015 (caso Consulta de ECM Ingeniería S.A. sobre licitaciones para la construcción y operación de estacionamientos en Melipilla)

Fecha22 Abril 2015
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

RESOLUCIÓN Nº 46/2015.

Santiago, veintidós de abril de dos mil quince.

PROCEDIMIENTO: No Contencioso.

ROL: NC N° 425-14

CONSULTANTE: Sociedad Ingeniería en Electrónica, Computación y Medicina S.A. ("ECM Ingeniería S.A." o la "Consultante").

OBJETO: Que este Tribunal se pronuncie acerca de si considera ajustados o no a la libre competencia los actos y contratos que pretende celebrar para la construcción y operación de estacionamientos en la comuna de Melipilla. En el caso de que este Tribunal lo estime necesario, solicita que fije las condiciones que deberán ser cumplidas.

CONTENIDO:

I) PARTE EXPOSITIVA

A. INTERVINIENTES

B. PROYECTO CONSULTADO, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE

C. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES

D. AUDIENCIA PÚBLICA

E. OFICIOS

II) PARTE CONSIDERATIVA

F. OBJETO DE LA CONSULTA

G. MARCO JURÍDICO APLICABLE

H. LA INDUSTRIA DE LOS ESTACIONAMIENTOS. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE Y CONDICIONES DE ENTRADA EN LA COMUNA DE MELIPILLA

  1. RIESGOS PARA LA LIBRE COMPETENCIA Y EFICIENCIAS DEL PROYECTO PRESENTADO POR LA CONSULTANTE

    J. CONSIDERACIONES FINALES Y CONCLUSIONES

    III) PARTE RESOLUTIVA

    I) PARTE EXPOSITIVA

    A. INTERVINIENTES

    1. Consultante:

      1. ECM Ingeniería S.A. (la "Consultante");

    2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en este expediente:

      1. I.M. de M. (la "Municipalidad");

      2. Ministerio de Vivienda y Urbanismo;

      3. Fiscalía Nacional Económica ("Fiscalía" o "FNE");

      4. SABA Estacionamientos de Chile S.A.; y,

      5. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

      B. PROYECTO CONSULTADO, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE.

    3. Según consta a fojas 43, con fecha 9 de julio de 2014, ECM Ingeniería S.A. solicita a este Tribunal que se pronuncie acerca de si considera ajustados o no a la libre competencia los actos y contratos que pretende celebrar para la construcción y operación de estacionamientos en la comuna de Melipilla; y, en caso de estimarlo necesario, que fije las condiciones al efecto.

    4. Señala que es una empresa chilena, que vende productos y presta servicios en diversas áreas, entre ellas la de desarrollo urbano, lo que incluye explotación de concesiones de estacionamientos subterráneos y de superficie, remodelaciones de espacios públicos, plazas y paseos peatonales, entre otros. A partir del año 2005, comenzó a participar en procesos licitatorios para adjudicarse concesiones de estacionamientos subterráneos en bienes nacionales de uso público.

    5. Indica que tiene estacionamientos concesionados en Chillán, Talca, La Serena e Iquique, y que a la fecha de la consulta se encuentra construyendo uno en Santiago y otro en Valparaíso. Además se adjudicó la licitación pública para la concesión y explotación de un edificio de estacionamientos subterráneos en la comuna de Ñuñoa.

    6. La Consultante señala que la Ley Nº 19.865, sobre Financiamiento Urbano Compartido (en lo sucesivo también e indistintamente la "Ley") tiene por finalidad

      promover el desarrollo de proyectos de obras públicas mediante la captación de inversión privada. Para ello, la referida ley faculta al SERVIU y a los municipios para celebrar con particulares, previa licitación pública, contratos de participación para la ejecución de obras urbanas ("Contrato de Participación"), otorgando a cualquier persona natural o jurídica la iniciativa de manifestar su interés en que se desarrolle un determinado proyecto.

    7. De acuerdo con la Consultante, el desarrollo de dichas obras urbanas comienza con la presentación del proyecto, que consiste en la exposición ante la municipalidad o el SERVIU de los antecedentes generales del proyecto. En caso de ser aceptada la presentación, el proponente tiene un plazo de hasta un año para presentar el resto de los antecedentes necesarios para la ejecución del proyecto. Una vez hecha la proposición definitiva, el servicio correspondiente determina si el proyecto tiene interés público. En caso de ser declarado el interés público del proyecto, el organismo licitante llama a licitación pública por el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido, dentro del plazo de un año contado desde la aprobación de la proposición. El postulante cuya proposición haya sido aceptada, puede presentarse a la licitación.

    8. La licitación se adjudica mediante resolución del director del SERVIU o del alcalde, y el adjudicatario pasa a tomar el nombre de participante y debe otorgar las garantías exigidas por las bases de licitación. Los contratos de participación no pueden comprometer recursos financieros públicos. El proponente del proyecto no adquiere ningún derecho ni obligación por el hecho de proponer el proyecto, sin perjuicio de que se le puedan otorgar premios, como se explicará más adelante, dado que este proceso es previo a la adjudicación del contrato. En caso de que el proyecto del privado sea aceptado por el organismo respectivo, este se entenderá traspasado al servicio licitante.

    9. En lo que respecta al premio en la evaluación de la oferta del proponente, la Ley contempla diferentes porcentajes según el caso de que se trate, existiendo casos en los que no se establecen premios predeterminados. El reglamento considera la posibilidad de un premio en la evaluación de la oferta del proponente, pero no es claro bajo qué condiciones existirá tal premio, ni el monto de ajuste del puntaje.

    10. Además, las bases de licitación podrán establecer el reembolso por parte del adjudicatario del costo de los estudios que debió realizar el proponente, en caso de que el postulante no participe en la licitación o que ésta sea adjudicada a otro. Sin embargo, en caso que no se llame a licitación o que, habiéndose llamado, ésta resulte desierta, el proponente no puede exigir el reembolso mencionado. En caso que la licitación sea efectuada y adjudicada, será el SERVIU o el Municipio, según

      corresponda, quien determine la valoración de los estudios y los montos afectos a reembolso.

    11. De esta forma, la iniciativa privada que establece la Ley conlleva riesgos respecto de los costos iniciales de las propuestas, pues a pesar de que ésta y el reglamento consideran el reembolso de los costos de los estudios previos al contrato de licitación, éstos no son a todo evento y no existe certeza respecto de la cobertura y de los montos de los reembolsos.

    12. Otro riesgo dice relación con que los privados carecen de la información disponible sobre las necesidades urbanas de la población, así como de la oferta de terrenos donde realizar las obras. Por otra parte, las municipalidades no siempre cuentan con las capacidades técnicas para evaluar proyectos de este tipo, lo que puede llevarlas a rechazar un buen proyecto.

    13. Las principales contraprestaciones para el adjudicatario que en definitiva se encargará de la realización del proyecto, son las siguientes: (a) la explotación total o parcial de uno o más bienes u obras por un período determinado, pudiendo percibir los beneficios de la explotación; (b) el derecho al uso o goce de uno o más bienes muebles o inmuebles por un período determinado; y, (c) la entrega en propiedad de uno o más bienes muebles o inmuebles.

    14. En términos generales, las contraprestaciones consideradas en la Ley no permiten entregar dinero al adjudicatario, limitando las posibilidades de los privados de ejecutar proyectos no rentables, cada vez que las contraprestaciones consideradas no alcancen a cubrir el costo de los proyectos. Todo ello a diferencia de la Ley de Concesiones que considera, entre otras, como posibles variables de adjudicación el menor subsidio solicitado y el menor ingreso mínimo garantizado por el Estado.

    15. La Consultante explica las razones por las cuales interpone el presente asunto no contencioso, señalando que con fecha 16 de abril de 2014, presentó ante la I. Municipalidad de M. antecedentes de iniciativa privada, de conformidad a la Ley, manifestando su interés en desarrollar el denominado "Proyecto de Estacionamientos Subterráneos y de Superficie para la comuna de Melipilla".

    16. En respuesta a dicha solicitud, con fecha 13 de junio de 2014, mediante O.O.. N° 526, el alcalde de la I. Municipalidad de M., le comunicó su decisión, declarando el interés público de dicha propuesta, a fin de que se desarrollaran los estudios necesarios para efectuar el llamado a licitación del proyecto.

    17. En el referido Ord., la I. Municipalidad de M. solicitó que ECM Ingeniería S.A. profundizara cuatro aspectos particulares: alcances jurídicos de la propuesta, modelo de negocios, evaluación social y estudio de factibilidad.

    18. En relación a los alcances jurídicos de la propuesta, el Ord. señala que "se requiere contar con todos los antecedentes que permitan zanjar eventuales controversias que se puedan generar tanto en la Etapa de Licitación como durante la operación y término de una eventual Concesión", agregando que, en particular, "se debe resguardar que el Patrimonio Municipal no se vea afectado por compensaciones o indemnizaciones relacionadas con errores en el Contrato de Concesión".

    19. La Consultante hace presente que, con ocasión del archivo del expediente investigativo Rol 1997-11, la FNE emitió la resolución de fecha 25 de octubre de 2012, que -entre otras cosas- señaló en su Consideración N° 4 lo siguiente: "Que, en cuanto a la imposición de zonas de exclusión, este criterio debe ser ponderado según las circunstancias, por cuanto en algunos casos -principalmente por razones técnicas y de congestión vehicular-, la existencia de este tipo de exclusiones podría tener justificación, no resultando necesariamente contrarias a la libre competencia. Con todo, resulta adecuado que, la regla general sea que se liciten en forma separada los estacionamientos de superficie respecto de los subterráneos, y que las municipalidades se abstengan de incluir cláusulas para la eliminación de playas de estacionamientos que se encuentren legalmente establecidas".

    20. A continuación, la Consultante agrega que los análisis preliminares de proyectos como el que...

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