Resolución de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 3 de Agosto de 2006 (caso Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S.A.) - Jurisprudencia - VLEX 44553107

Resolución de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 3 de Agosto de 2006 (caso Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S.A.)

Fecha03 Agosto 2006
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Financiero
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

RESOLUCIÓN N" 15 /2006

PROCEDIMIENTO: NO CONTENCIOSO

ROL : NC 109-05

CONSULTANTE: FISCAL˝A NACIONAL ECONÓMICA

OBJETO: CONSULTA DE LA FISCAL˝A NACIONAL

ECONÓMICA SOBRE CONTRATO

DE FRANQUICIA DE SOCOFAR S.A.

VISTOS:

  1. Con fecha 23 de diciembre de 2005, mediante presentación que rola a fojas 79 de autos, la Fiscalía Nacional Económica, en adelante fila F. o FNE, solicitó a este Tribunal que, en virtud de la facultad que le confiere el artículo 18° noemero 3) del Decreto Ley N° 211 (DL 211), se pronuncie acerca de si considera ajustadas a la libre competencia, las clÆusulas del contrato de franquicia de la marca comercial Cruz Verde, denominados fiConvenios de Distribución con Autorización de Uso de M. que seæala en su escrito, celebrado entre la empresa Socofar S.A. y diversos farmacØuticos independientes. Los siguientes son sus argumentos:

    1.1. Que la empresa Socofar S.A., actuando bajo licencia de su coligada Farmacias Cruz Verde, suscribe contratos de franquicia que contienen diversas estipulaciones que podrían afectar al mercado, en el sentido de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. Ello en razón de que es agente dominante en la

    Santiago, tres de agosto de dos mil seis.

    distribución mayorista y uno de los tres agentes principales en la distribución minorista o retail, a travØs de su empresa Farmacias Cruz Verde S.A.

    1.2. Que los acuerdos de franquicia conllevan, ademÆs de una relación de interdependencia entre las partes, una idea de subordinación por parte del franquiciado que es mas marcada que en otros contratos de distribución comercial, lo que se justifica, en principio, por la legítima protección que busca el franquiciante de la reputación de la marca que ha construido y de la transferencia de su fiKnow howfl y experiencia del negocio al franquiciado.

    1.3. Que la industria farmacØutica se estructura de la siguiente forma:

    1. La etapa de producción. Existen en el país cerca de 70 laboratorios farmacØuticos, bÆsicamente estadounidenses, europeos y nacionales, que producen o importan diversos productos farmacØuticos;

      ii) La etapa de distribución, en que se distinguen dos tipos de distribuidores: los cerrados o integrados a las cadenas de farmacias (Fasa, S., que compran directamente a los laboratorios y autoabastecen sus necesidades, y los abiertos como Socofar S.A., D.Ñ., T. y otros, que abastecen principalmente a farmacias independientes.

      F., por su parte, tiene una estructura mixta, es decir, se autoabastece y a la vez compra productos a D.Ñ.; S., en cambio, abastece a cadenas independientes (nació como una distribuidora) y ademÆs a la cadena Cruz Verde y sus franquiciadas, por lo que compite con el resto de las distribuidoras abiertas.

      El siguiente cuadro, elaborado por la FNE, muestra la participación en la compra de medicamentos a laboratorios:

      Cuadro 1

      Participación en las compras de medicamentos a laboratorios

      Socofar 32,5

      Ahumada 26,3 Salcobrand 23,8 Droguería Ñuæoa 6,3 D&S 3,8 Otros (Toledo, etc.) 7,3 Total 100,0%

      Segoen declaraciones del gerente general de Socofar prestadas a la FNE, la participación de mercado de dicha empresa en el negocio de la distribución abierta de medicamentos, perfumería y demÆs productos a farmacias independientes, asciende a un 65%. Específicamente respecto de medicamentos, la participación de la empresa es de alrededor de un 70% en farmacias independientes. De las ventas totales de Socofar, alrededor de un 63% corresponde a Farmacias Cruz Verde, el 18% a las franquicias Cruz Verde, un 4% para Farmax, y un 15% para otras farmacias independientes. La participación de Droguería Ñuæoa sería de alrededor de un 25%, considerando a las farmacias independientes y no a FarmaLíder.

      iii) La etapa de ventas al por menor, que se distingue por estar concentrada en tres actores que detentan el 90% de las ventas de medicamentos.

      1.4. Las clÆusulas que específicamente se consultan, a juicio del Fiscal nacional Económico, podrían ser la manifestación de un eventual abuso de poder de mercado, al no tener justificación en la protección de la marca y del Know how del franquiciador o en razones de eficiencia. En ellas el franquiciado es referido como el cliente, el distribuidor o la sociedad. Las clÆusulas son las siguientes:

    2. fiEl cliente no podrÆ ceder o transferir de cualquier forma el presente convenio a terceras personas sin tener autorización previa y escrita de Socofar. Tampoco podrÆ, sin dicha autorización escrita, vender el establecimiento de comercio y/o el local, o celebrar cualquier acto que implique la venta, enajenación, traspaso o cesión del uso o usufructo del mismo. En el evento que el cliente desee vender, ceder o transferir el establecimiento de comercio y/o el local, deberÆ otorgar una primera opción de compra a S. o la persona natural o jurídica que Øste le indiquefl (ClÆusula 13°).

      La FNE no considera razonable dicha clÆusula en lo que dice relación con la facultad de disposición del local, que es de propiedad del franquiciado. Por ello aconseja eliminar la exigencia de autorización previa y mantener la primera opción de compra a S., al precio que fije el dueæo del establecimiento, para equilibrar el poder de negociación de las partes y permitir a terceros adquirir el mismo.

    3. fiEl Franquiciado debe vender exclusivamente productos de Socofar S.A. y sus asociadosfl (ClÆusulas 2°, 3° y 9° letra e).

      Esta clÆusula, segoen la FNE, sólo sería aceptable si es imposible fijar condiciones objetivas de calidad, lo que a su juicio no sucedería en este mercado, en el que S. distribuye productos terminados y de libre acceso a los competidores. AdemÆs esta clÆusula podría bloquear la entrada a nuevos competidores al mercado de la distribución, generando un monopolio sobre el franquiciado y asimismo podría configurar una venta atada.

    4. fiEl franquiciado debe asegurar, a su costo, la mercadería e infraestructura del local. Estos seguros son tomados por S.S.A. en su propio departamento de seguros y su beneficiario es S.S.A.. Sobre ellos S.S.A. se podrÆ pagar de cualquier otra suma que le adeude el franquiciado, por la causa que fuese. Todo deducible serÆ de cuenta del cliente. S.S.A. pagarÆ las primas, descontÆndosele de la liquidación de la cuenta corriente que el cliente mantiene o de cualquier pago que deba efectuarle o suma que estØ en poder de Socofar S.A.fl (ClÆusula 9°, letra d).

      Para la FNE no parece razonable que el beneficiario de un seguro, en lo que se refiere a la infraestructura, sea el distribuidor franquiciante, toda vez que el contrato seæala que toda inversión en remodelación y equipamiento es de cargo del franquiciado.

      Tampoco le parece justificable a la Fiscalía que el franquiciado no pueda elegir con que compaæía convenir el respectivo seguro y optar por las primas y condiciones mas convenientes.

      Segoen la consultante, la misma circunstancia se presenta respecto de otra clÆusula que obliga al franquiciado a fitomar un seguro, a su costo, sobre el letrero, a nombre de Farmacia Cruz Verde, contra destrucción por incendio, terremoto, acto terrorista o maliciosofl (ClÆusula 9 °, letra C). El seguro debe ser tomado por S.S.A., en su propio departamento de seguros, y no permite al franquiciado elegir con que compaæía contratar.

    5. Multipicidad de garantías para una misma eventualidad:

      d.1. fiEl franquiciado debe constituir garantías reales suficientes y necesarias para responder de las compras que efectoee o de cualquier otra negociación comercial que desarrolle con Socofar S.A.fl (ClÆusula 9°, letra s).

      d.2. fiEn garantía del cumplimiento de todas las obligaciones, el franquiciado debe dejar en poder y a favor de Socofar S.A. una letra de cambio por UF 2.000fl (ClÆusula 19°).

      d.3. fiEl apoderado o administrador del local del cliente se constituye en fiador y codeudor solidario, incluso de cualquier obligación que el cliente tenga actualmente o a futuro con S.S.A. y sus asociados, aceptando desde ya cualquier modificación o prorroga de este convenio u otros que se ejecuten o celebren por el cliente. Esta fianza y codeuda solidaria tiene un límite de UF 2.000fl (clÆusula 17°)

      d.4. fiEl plazo de pago de las mercaderías es de 20 días a contar de la entrega de la factura, pero, independiente de ello, el franquiciado debe documentar los pedidos o compras que efectoee, como mÆximo cada siete días, sea mediante cheque u otros documentos mercantilesfl (ClÆusula 9°, letra e).

      d.5. fiTermina el convenio si el franquiciado es multado o condenado por infracciones a la legislación tributaria, sanitaria, laboral o provisional, caso en que S.S.A. reclamarÆ una pena de UF 2.000, sin perjuicio de los demÆs derechos e indemnizaciones. Lo mismo en caso de incumplimiento del cliente de las obligaciones que le competenfl (ClÆusula 11°).

      Estas clÆusulas son, para la FNE, manifestación de una relación de dependencia y una imposición de condiciones que no se condicen con el riesgo del negocio y que significan mayores costos comerciales al dueæo del local. Debieran eliminarse las garantías adicionales para un evento ya asegurado por las partes en el contrato. AdemÆs considera que el franquiciado debiera recibir igual trato que S., en caso de que sea esta oeltima la penalizada.

    6. fiEn caso de caducidad del convenio por cualquier causa, el cliente se obliga a cambiar los colores de farmacias Cruz Verde en sus locales, y a devolver toda la papelería (boletas, vouchers, facturas, guías de despacho, notas de crØdito y dØbito y cualesquiera otros que posea). Si así no lo hiciera, se generarÆ una multa de UF 200 a favor de Socofar S.A. que recibe mandato irrevocable para pintar de colores distintos a los de Cruz Verde el local, sus muebles y demÆs implementos distintivos de cruz verde, a costa del clientefl (ClÆusula 9°, letra q).

      La FNE considera que al...

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