Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de Septiembre de 2010 (caso Demanda de Comercial Arauco Ltda. contra D&S y Otro.) - Jurisprudencia - VLEX 219745690

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de Septiembre de 2010 (caso Demanda de Comercial Arauco Ltda. contra D&S y Otro.)

Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2010
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
RESUMEN

El TDLC acogió la demanda presentada por Comercial Arauco S.A. en contra de Distribución y Servicio D&S S.A.; y la condenó al pago de una multa de cien Unidades Tributarias Anuales (100 UTA) por infringir el artículo 3°, letra c) del Decreto Ley N° 211; al realizar actos de competencia desleal consistentes en publicidad comparativa engañosa con la aptitud de alcanzar, mantener o incrementar una... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA Nº 103/2010.

Santiago, ocho de septiembre de dos mil diez.

VISTOS:

  1. La demanda.

    1. A fojas 201, con fecha 21 de enero de 2008, Comercial Arauco Ltda., dueña de Supermercados Único, en adelante Arauco o Único, dedujo demanda en contra de Distribución y Servicio D&S S.A., en adelante D&S, y en contra de H.V.L., en adelante L.V., porque habrían infringido el artículo 3° del Decreto Ley Nº 211, particularmente su letra c), mediante la realización de los actos de competencia desleal y prácticas predatorias que describe.

    1.1. La demandante señala en primer término que D&S y L.V., en adelante conjuntamente L., conforman una unidad económica que tiene un significativo poder en el mercado relevante del retail supermercadista (MRS) que la habilita para impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en el mismo, atendida la estructura y características de éste.

    1.2. Indica la demandante que, a partir de la jurisprudencia de este Tribunal, es posible definir el mercado relevante del producto o MRS como "el ámbito en el que se desarrollan las relaciones entre distribuidores minoristas y consumidores finales, en virtud de las cuales los primeros venden a los segundos productos alimenticios y artículos de hogar no alimenticios de consumo corriente a través de tiendas especialmente diseñadas al efecto, conocidas en general como supermercados e hipermercados, entendiendo por tales a las salas de venta masiva de dichos productos al público, bajo el sistema de autoservicio, incluidos los formatos tradicional, económico, de conveniencia e hipermercado y con exclusión del formato minimarket".

    Señala que para analizar el MRS, es esencial tener en consideración los mercados conexos al mismo. Precisa al respecto que, de acuerdo con la jurisprudencia nacional e internacional, la industria supermercadista da origen a dos mercados distintos pero estrechamente vinculados entre sí, que son: (i) el Mercado del Aprovisionamiento (MDA); y, (ii) el Mercado del Retail Supermercadista (MRS). La conexión entre uno y otro está dada porque integran la misma cadena de producción, distribución y venta, y se expresa en que el

    poder que un actor tiene en uno de ellos se proyecta al otro. Así, a mayor poder de compra en el MDA, mayor cuota de participación en el MRS, y viceversa.

    Agrega que, además, el MRS se relaciona cada vez más con el de las tarjetas de crédito que financian las compras en los supermercados relacionados al emisor, lo que genera una mayor fidelización, como es la tarjeta Presto, relacionada a las demandadas.

    Además, para comprender el MRS es preciso tener en consideración ciertos patrones de consumo. En este contexto, la demandante destaca que los supermercados generan ahorros de tiempo porque permiten a los consumidores comprar un surtido de productos en un único punto de venta o (one stop shopping) para la satisfacción de necesidades diversas, a lo cual se agregan otras ventajas que ofrece la infraestructura de los supermercados. Además, y sin perjuicio de que existen compras de reposición o de productos no previstos, las compras periódicas de los consumidores en los supermercados se concentran en las quincenas y fin de mes. Por otra parte, destaca la existencia de "Productos de Conocido Valor (PCVs)", también conocidos como "Known Value Items" o "Productos Gancho" o "Generadores de Movimiento" que son productos de consumo frecuente que tienen un alto valor para el consumidor y que normalmente están presentes en sus compras periódicas o pueden motivar compras de reposición, lo que ha permitido a las autoridades nacionales e internacionales de competencia vislumbrar su alto poder exclusionario de competidores cuando son vendidos bajo el costo o a precios excesivamente bajos por las grandes cadenas. Por último, la demandante destaca que, en base a evidencia internacional, la conciencia de precios del consumidor se da tanto a nivel de productos individuales, como a nivel de canasta y de ambos a la vez.

    1.3. Desde el punto de vista geográfico, la demandante afirma que la demanda supermercadista tiende a ser regional o interregional, y que en este caso comprende la X Región de Los Lagos y la XIV de Los Ríos e incluye los supermercados de Valdivia y O.. Lo anterior, atendida la baja densidad poblacional de nuestro país que lo distinguen de la realidad europea, los dichos de la demandada, su experiencia y la disponibilidad de buses de acercamiento desde la ruralidad.

    1.4. En base a la información aportada por la demandada en su consulta de fusión, las participaciones de mercado a nivel local, en base a ventas, son las siguientes: B. 22,3%, L.V. 22,1%, Cencosud 15,7%, FullFresh 15,2%, Único 8,2% y Bryc 5,2%.

    1.5. No obstante, la demandante invoca ciertos precedentes internacionales para afirmar que las relaciones competitivas entre las grandes cadenas comerciales al por menor no se limitan a la competencia local, sino que existe una dimensión mucho más amplia que se pone de manifiesto en que, por ejemplo, los precios son fijados y los surtidos son controlados de manera centralizada y la publicidad "Líder Una Pequeña Ayuda Siempre" se efectúa a nivel nacional.

    Explica que el MRS a nivel nacional se caracteriza por la enorme y creciente distancia que existe entre D&S (33,5%) y Cencosud (31,3%) por un lado, y el resto de los competidores, por otro. En efecto, a nivel nacional, D&S tiene 67 veces más ventas y participación de mercado que Único. Agrega que las ventas totales de supermercados crecieron en promedio un 8,4% durante 2000 y 2005.

    La demandante indica que debe tenerse en consideración que la demandada enfrenta la competencia de actores con espectro más reducido con los siguientes elementos que le confieren un significativo poder en el mercado relevante o que, a lo menos, le confieren la capacidad de alcanzar dominancia: (i) una cuota de mercado del 22,1% (en empate con Bigger) con dos locales en formato hipermercado, uno en la ciudad de Valdivia (5000 m2) y otro en Osorno (2000 m2 aprox.). Destaca que, tratándose de una cadena nacional con 106 locales, es posible concluir que la demandada tiene poder de mercado; (ii) poder de compra en el MDA, lo que refuerza su poder de mercado en el MRS; (iii) capacidad financiera; (iv) elevados costos de entrada que se demuestran en que, no obstante el atractivo que le asignan a Chile las consultoras internacionales especializadas y el proceso de expansión de supermercadistas globales, Carrefour haya fracasado, que por muchos años ningún nuevo actor haya ingresado, F. lo haya hecho adquiriendo una cadena andando y Safeway haya ingresado como proveedor de D&S; (v) capacidad de D&S para levantar barreras de entrada, por medio de la diversificación de formatos y de su agresiva y publicitada estrategia de crecimiento basada en la adquisición de terrenos, declarando poseer 14 terrenos para desarrollos futuros a septiembre de 2006; (vi) masa crítica de tenedores de tarjetas de crédito que producen una significativa fidelización de clientes; (vii) integración vertical por medio de la comercialización de marcas propias que suman más de 1000 productos y un 11% de las ventas a octubre de 2006; y, (viii) la ejecución misma de conductas anticompetitivas es prueba del poder de mercado que les habilite ejecutarlas.

    1.6. En cuanto a las conductas ilícitas que se denuncian, A. señala que la demandada ha preparado, programado y ejecutado: (i) actos de competencia desleal, consistentes en publicidad comparativa engañosa; y, (ii) prácticas predatorias por la venta persistente de PCVs a precios bajo el costo o excesivamente bajos, con intención exclusoria; todo lo anterior, configura el tipo general del artículo 3 del DL 211 y, en particular, la letra c).

    1.6.1. Con respecto a la publicidad comparativa engañosa que denuncia, A. señala que la jurisprudencia de los órganos de libre competencia ha establecido que una publicidad es engañosa cuando no es veraz, no es objetiva, ni demostrable. Agrega que, sin perjuicio de que la Ley No 20.169 entró en vigencia con posterioridad a las conductas de autos, su artículo 4 letra e) captura la figura de la publicidad comparativa engañosa como acto de competencia desleal.

    Precisa que entre septiembre y diciembre de 2006, la demandada realizó en Valdivia una campaña publicitaria consistente en difundir publicidad que compara boletas reales de L.V. y Único, que incluyen numerosos PCVs, realizando en ella las siguientes afirmaciones: "Son exactamente los mismos productos comprados el...(mismo día)", "El Total de tu Boleta Más Bajo. Líder V.", que induce a pensar que en Líder Valdivia el consumidor obtiene ahorros de hasta un 25%, y "Otra Pequeña Ayuda Líder", como parte de la campaña nacional "L., una Pequeña Ayuda Siempre", que induce a pensar que la supuesta "ayuda" es para siempre, ya que no se indica en los volantes la vigencia de los precios que en ellos aparecen.

    Afirma que la demandada programó la difusión de este tipo de publicidad en los momentos en que se registran los mayores volúmenes de venta en supermercados, quincenas y fin de mes, especialmente la segunda quincena del mes de...

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