Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 24 de Julio de 2015 (caso Demanda de Conadecus contra Telefónica Móviles Chile S.A. y otros) - Jurisprudencia - VLEX 579502698

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 24 de Julio de 2015 (caso Demanda de Conadecus contra Telefónica Móviles Chile S.A. y otros)

Fecha de Resolución:24 de Julio de 2015
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
RESUMEN

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolvió rechazar la demanda interpuesta por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores en contra de Telefónica Móviles Chile S.A., Claro Chile S.A. y Entel PCS Telecomunicaciones S.A., con costas, por estimar que el demandante carece de legitimación activa para presentar una demanda por actos exclusorios, ... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA N° 146/2015

Santiago, veinticuatro de julio de dos mil quince.

VISTOS:

  1. A fojas 27, con fecha 6 de marzo de 2014, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores (en adelante indistintamente "Conadecus") interpuso una demanda en contra de Telefónica Móviles Chile S.A. (en adelante indistintamente "Movistar"), Claro Chile S.A. (en adelante indistintamente "Claro") y Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (en adelante indistintamente "Entel"), imputándoles haber infringido el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 (en adelante "D.L. N° 211"). En específico, la demandante sostiene que las demandadas habrían incurrido en dicha infracción al postular en el "Concurso público para otorgar concesiones de Servicio Público de Transmisión de Datos en las bandas de frecuencia de 713-748 MHz y 768-803 MHz" (en adelante el "Concurso 700 MHz"), excediendo los límites de espectro radioeléctrico de que puede disponer lícitamente un operador que compita en el mercado de las telecomunicaciones móviles en Chile, acaparando dicho recurso, y poniendo en peligro el uso efectivo y eficiente del espectro, así como la necesaria homogeneidad en su distribución. Todo lo anterior con el objeto y efecto de impedir, restringir y entorpecer la libre competencia en el mercado, al bloquear o retardar el ingreso de nuevos competidores.

    1.1. Conadecus señala que la Subsecretaría de Telecomunicaciones (en adelante indistintamente "Subtel") licitó a fines de 2013 concesiones de servicio público de transmisión de datos en las frecuencias 713-748 MHz y 768-803 M., también conocida como "banda de 700 MHz", que sería una de las cinco bandas disponibles en el país para servicios de telefonía móvil.

    1.2. La demandante sostiene que con el objeto de velar por la libre competencia, la Excma. Corte Suprema, mediante sentencia de fecha 27 de enero de 2009, dispuso un límite máximo de 60 M. a la cantidad total de espectro que puede tener cada operador de telefonía móvil (en adelante la "Sentencia Excma. Corte Suprema"). Agrega que el mismo límite habría sido establecido previamente por este Tribunal en su Resolución N° 2/2005. En opinión de Conadecus, este límite no habría sido respetado por las demandadas en el "Concurso público para otorgar concesiones de Servicio Público de Transmisión de Datos Fijo y/o Móvil en

    las bandas de frecuencias 2.505-2.565 MHz y 2.625-2.685 MHz" convocado en 2011 (en adelante el "Concurso 2.600 MHz") y en el Concurso 700 MHz, señalando que, aun cuando las bases de ambos concursos no hicieron referencia al límite de 60 MHz, las demandadas debieron haberlo respetado por ser empresas superdominantes que, como tales, tienen un especial deber de cuidado.

    1.3. La actora indica que el mercado relevante estaría constituido por los principales servicios de telefonía móvil, que en la actualidad incluyen prestaciones de voz, acceso móvil a internet y servicios complementarios como SMS. Además, sostiene que la jurisprudencia habría reconocido que el principal insumo en el referido mercado relevante es el acceso al espectro radioeléctrico.

    1.4. Conadecus afirma que por medio del Concurso 2.600 MHz cada una de las demandadas agregó 40 M. a su anterior disponibilidad individual de espectro quedando, previo al Concurso 700 MHz, Movistar con 95 M., Entel con 100 MHz, Claro con 95 M., VTR con 30 M. y Nextel con 60 M.. Luego, de adjudicarse el Concurso 700 MHz a las demandadas, éstas pasarían a tener, en total, los siguientes anchos de banda: M. alcanzaría 115 MHz, Entel tendría 130 MHz y Claro gozaría de 115 MHz.

    1.5. A juicio de Conadecus, las demandadas habrían aprovechado los siguientes aspectos de las bases del Concurso 700 MHz (en adelante las "Bases") para acaparar espectro radioeléctrico:

    1.5.1. En primer lugar, las Bases habrían establecido exigencias de tal magnitud que sólo las demandadas podrían cumplirlas, lo que atentaría contra el marco regulatorio vigente y no fomentaría la libre competencia, tales como: (i) la cobertura obligatoria en 1.200 localidades; (ii) el transporte de datos para terceros desde capitales de regiones; y, (iii) la atención gratuita de escuelas.

    1.5.2. En segundo lugar, las Bases habrían exigido u otorgado puntaje por presentar una oferta de facilidades y reventa de planes para operadores móviles virtuales (en adelante indistintamente "OMV") en las nuevas redes de 700 M., en circunstancias que es obligación de las demandadas presentar esas ofertas de facilidades y reventa de planes para todas sus redes. Además, esta exigencia no contribuiría al desarrollo de los OMV, porque la mayoría de los usuarios no tiene terminales móviles aptos para esta banda.

    1.5.3. Finalmente, las Bases no habrían considerado el límite de 60 MHz de tenencia de espectro.

    1.6. Con respecto al límite de 60 MHz de tenencia de espectro, Conadecus expresa que este emanaría de la Resolución N° 2/2005 y de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema que conoció y resolvió las reclamaciones interpuestas en contra de la Resolución N° 27/2008 de este Tribunal.

    1.6.1. Precisa que la Resolución 2/2005, que aprobó la fusión entre Movistar y BellSouth Corporation, dispuso que M. debía vender a terceros no relacionados uno de los dos bloques de frecuencias de 25 MHz de la banda de 850 MHz y que el comprador de ese bloque no podía acumular frecuencias de espectro por más de 60 M..

    1.6.2. Respecto a la Sentencia de la Excma. Corte Suprema que conoció y resolvió las reclamaciones interpuestas en contra de la Resolución N° 27/2008 de este Tribunal, la demandante explica que previo a la licitación de la banda de 2.100 MHz (en adelante el "Concurso 3G"), la Subtel habría consultado a este Tribunal si correspondía establecer en sus bases algún tipo de exclusión o restricción a la participación de las empresas que ya eran concesionarias del servicio telefónico móvil. Mediante Resolución N° 27/2008, este Tribunal se habría pronunciado al respecto, señalando que no resultaba procedente excluir o restringir la participación de las empresas incumbentes. No obstante, la Sentencia de la Excma. Corte Suprema -que conoció y resolvió las reclamaciones interpuestas en contra de dicha Resolución- habría determinado que había que imponer un límite de 60 MHz a la cantidad de espectro radioeléctrico que puede tener cada operador de telefonía móvil, actual o potencial, pero no habría prohibido la participación de los operadores existentes, sino que señaló que si la cantidad de espectro acumulado por ellos excedía tal límite, éstos deberían desprenderse de la cantidad de espectro que fuese necesaria para ajustarse al mismo. Al respecto, Conadecus cita la consideración decimoséptima de dicha sentencia, que dispone: "...una efectiva competencia requiere que se promueva la homogeneidad en la cantidad de espectro con que deben contar los distintos actores que participan en este mercado, pues -de lo contrario- la excesiva mayor cantidad de espectro radioeléctrico con que cuente un operador de telefonía móvil frente a sus competidores derivará inevitablemente en ventajas de costos para el primero y, por ende, en ventajas competitivas difícilmente remontables para el resto de los operadores...".

    1.7. Según la demandante habría jurisprudencia adicional sobre el acaparamiento de espectro, citando al respecto la Sentencia N° 13/2005 de este Tribunal. Dicha sentencia, habría rechazado la demanda deducida por Entel en contra de la Subtel, basada en que ésta última habría restringido o entorpecido la libre competencia al haber llamado a concurso para otorgar concesiones de servicio telefónico local inalámbrico en las frecuencias 3.400 a 3.700 MHz el año 2004, imponiendo como limitación en las bases correspondientes que ninguna empresa o grupo de empresas relacionadas podía acumular más de 100 M. en una misma zona geográfica, siguiendo el criterio impuesto por la H. Comisión Resolutiva mediante Resolución N° 584/2000. Al rechazar esta demanda, se habría confirmado la validez y vigencia del límite de 100 MHz.

    1.8. Por otra parte, Conadecus señala que la figura del acaparamiento habría sido reconocida por este Tribunal en las Sentencias Nos 86/2009 y 134/2014 y la Resolución N° 18/2006.

    1.9. En cuanto a la intención de las demandadas de acaparar espectro y excluir a potenciales competidores, Conadecus señala que la misma quedaría demostrada por el hecho de no haber mayor urgencia por asignar la banda de 700 MHz, ya que la tecnología no estaría lo suficientemente madura y la demanda por servicios 4G sería menor a la esperada.

    1.10. Sostiene que los órganos de defensa de la libre competencia habrían reconocido que aquellos que detentan una posición dominante tienen un especial deber de cuidado en sus actos, que les exige velar porque sus conductas no atenten contra la libre competencia y no generen situaciones de desigualdad ilegítimas que contravengan el ordenamiento jurídico. Así, agrega que la figura de un especial deber de cuidado habría sido reconocida en las Sentencias Nos

    75/2008, 85/2009, 86/2009 y 115/2011.

    1.11. En relación con el objeto e interés legítimo de Conadecus, la demandante sostiene que, de conformidad con sus estatutos, su objetivo es proteger, informar y educar a los consumidores así como asumir su representación y la defensa de sus derechos. Agrega que, según lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley N° 19.496, que Establece Normas sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (en adelante la "Ley del Consumidor"), las asociaciones de consumidores pueden representar a sus miembros en causas no circunscritas a dicha ley. Argumenta que no habrían motivos para que no pueda presentar la demanda de autos, dado que este Tribunal ha considerado su opinión, la de

    diferentes agrupaciones privadas y...

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