Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 2 de Julio de 2009 (caso Demanda de Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. en contra de Aguas Nuevo Sur Maule S.A.) - Jurisprudencia - VLEX 67348415

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 2 de Julio de 2009 (caso Demanda de Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. en contra de Aguas Nuevo Sur Maule S.A.)

Fecha de Resolución: 2 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
RESUMEN

El TDLC acogió la demanda de la empresa Constructora e Inmobiliaria Independencia en contra de la empresa de servicios sanitarios Aguas Nuevo Sur Maule S.A., acusada de establecer cobros arbitrariamente discriminatorios y abusivos en la prestación de servicios sanitarios a proyectos inmobiliarios en zonas rurales de la VIIª Región, condenando a dicha empresa al pago de una multa de aproximadamente $600 millones de pesos. Por... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA Nº 85/2009.

Santiago, dos de julio de dos mil nueve.

VISTOS:

  1. DEMANDA DE CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA INDEPENDENCIA LTDA.:

    Con fecha 25 de octubre de 2005, la empresa Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. (en adelante "Constructora Independencia") interpuso una demanda en contra de Aguas Nuevo Sur Maule S.A. (en adelante "ANSM"), concesionaria de servicios sanitarios, por supuestas conductas contrarias a la libre competencia, fundando su acción en los antecedentes de hecho, económicos y de derecho, que a continuación se indican:

    1.1. Señala que para el desarrollo de su giro y, en especial, en lo que dice relación con la construcción de viviendas sociales en la VII Región, requiere contar con las obras necesarias para la conexión a los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado de aguas servidas. Con respecto a lo anterior, hace presente que si están dentro de la zona de concesión de ANSM, éstos deben ser prestados por esa empresa en las condiciones tarifarias vigentes, que además recibe un Aporte Financiero Reembolsable, pagado por la constructora, para financiar por adelantado las inversiones en infraestructura requeridas. La restitución de este aporte, que se encuentra también regulada en la legislación sectorial, se realiza generalmente mediante un pagaré suscrito por la empresa sanitaria a favor de la constructora, a 15 años plazo. Conforme a los términos pactados en un convenio suscrito entre la empresa sanitaria y la Cámara Chilena de la Construcción, ANSM puede recomprar el pagaré con un 35% de descuento sobre el valor del mismo por lo que, en la práctica, sólo reembolsa un 65% del aporte;

    1.2. Constructora Independencia considera que este sistema de reembolso distorsiona las decisiones de inversión de ANSM, incentivando a sobreinvertir en capacidad, pues dicha empresa no internaliza el 100% de los costos de estas inversiones adicionales y, además, la empresa constructora no está en condiciones de saber si efectivamente se realizaron tales inversiones adicionales;

    1.3. Señala que ante la evidente escasez de terrenos disponibles a costos que permitan la construcción de viviendas sociales, tanto la demandante como la

    mayoría de las empresas inmobiliarias han debido desarrollar proyectos fuera del territorio operacional de ANSM;

    1.4. En estos casos, para proyectos fuera del área concesionada, los servicios sanitarios no se encuentran regulados, según disponen los artículos 52 bis de la Ley General de Servicios Sanitarios (en adelante la "LGSS") y 24 de la Ley de Tarifas de Servicios Sanitarios. A su juicio, ANSM los ha prestado en condiciones injustificada y significativamente más onerosas que las aplicadas a proyectos dentro de su área concesionada (cobros por conexión en promedio 240% superiores), abusando de su condición monopólica. Esta distorsión de precios afectaría a toda la cadena de desarrollo y construcción de viviendas sociales. Con respecto a lo anterior señala que, en un caso en el que una parte de un mismo proyecto se encontraba dentro del área concesionada de ANSM y la otra fuera, para esta última el cobro fue más de un 150% superior al de la regulada, sin que existiera una justificación en costos adicionales;

    1.5. Hace presente por su parte que, dadas las características de los servicios sanitarios, se presentan importantes economías de escala y costos hundidos que corresponden a un monopolio natural lo que, en ausencia de una adecuada regulación, produce rentas monopólicas -con la consiguiente pérdida del excedente del consumidor- e ineficiencia por la sub-provisión del servicio;

    1.6. Posteriormente, describe el modelo regulatorio aplicado en las áreas de concesión, que corresponde a un monopolio legal, con exclusividad, obligación de servicio, parámetros de calidad mínima, tarifas fijadas periódicamente sobre la base de una empresa modelo eficiente autofinanciada y con una tasa de rentabilidad acorde al riesgo del negocio;

    1.7. Constructora Independencia señala que, en la práctica, ANSM se encuentra en una posición dominante en las áreas adyacentes a su territorio operacional, es la única prestadora de servicios sanitarios en el área rural de la VII Región y, bajo estas circunstancias, resulta virtualmente imposible que una nueva empresa ingrese a competir con la concesionaria en el área geográfica no regulada;

    1.8. En su opinión, estos proyectos, si bien se encuentran fuera del límite urbano, no poseen características rurales. Por el contrario, presentan una alta densidad y no constituyen polos de consumo alejados, por lo que no existiría justificación económica para las diferencias existentes entre los valores cobrados en uno y otro caso y, en consecuencia, se debería regular el monopolio natural de ANSM en las mismas condiciones en que se le regula en su zona de concesión.

    De esa forma, se evitaría la posibilidad de que dicha empresa imponga unilateralmente sus condiciones de contratación con las empresas inmobiliarias;

    1.9. Considera la demandante que el mercado geográfico relevante corresponde a las zonas adyacentes o contiguas a la zona de concesión de ANSM, en el que ésta cuenta con una clara posición dominante para la prestación de servicios sanitarios. Así, ha exigido condiciones más onerosas, de entre $10 millones a $110 millones, para cada uno de los proyectos de Constructora Independencia en la VII Región;

    1.10. Considera que la fijación unilateral y arbitraria del precio por estos servicios, dada la posición dominante de ANSM, infringe la letra b) del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, y daña no sólo a Constructora Independencia, sino también al interés económico general, al incidir en el mercado de viviendas sociales restringiendo la iniciativa pública y privada para este tipo de proyectos, así como el acceso de sectores de más bajos recursos a viviendas en condiciones razonables;

    1.11. Con relación a este punto, señala casos específicos de proyectos desarrollados desde el año 2003 al 2005, indicando para cada uno de ellos las características relevantes en cuanto a densidad y distancia respecto del territorio operacional de ANSM, y los cobros que considera injustificados y excesivos;

    1.12. En mérito de lo descrito, solicita la demandante:

    1.12.1. Se declare la existencia de una conducta contraria a la libre competencia consistente en el abuso de la posición dominante de ANSM en los cobros que ha formulado, propuesto, cobrado y percibido por prestaciones sanitarias para proyectos ubicados fuera del radio operacional de la concesión o un pronunciamiento en igual, similar o idéntico sentido;

    1.12.2. Se ordene a ANSM aplicar a las prestaciones de servicios sanitarios que otorgue en el futuro, y que se refieran a proyectos habitacionales ubicados fuera del territorio operacional de la concesión, un modelo con parámetros reales, serios, objetivos y justificados, conocidos por todas las partes. En particular, que la tasa de descuento no pueda superar arbitrariamente a la tasa de costo de capital determinada en el proceso de fijación tarifaria, o un pronunciamiento en igual, similar o idéntico sentido;

    1.12.3. Se impongan las demás medidas que apunten a los propósitos contenidos en las peticiones anteriores y que el H. Tribunal determine conforme a sus facultades y competencia;

    1.12.4. Se aplique a ANSM una multa de 12.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA) o la que estime conforme a derecho;

    1.12.5. Que se condene en costas a la demandada.

  2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE AGUAS NUEVO SUR MAULE S.A.:

    Con fecha 9 de diciembre de 2005, a fojas 209, ANSM contestó la demanda de autos, solicitando su rechazo, con expresa condena en costas, por los siguientes antecedentes y argumentos:

    2.1. Como consideración preliminar, señala que Constructora Independencia es la principal constructora e inmobiliaria de la VII Región y que ha tenido una larga relación comercial con ANSM, relación marcada por un evidente plano de igualdad en el que ambas partes negocian las condiciones contractuales en forma libre y voluntaria, por lo que sus alegaciones en el sentido de que no habría igualdad jurídica y que no imperaría la libertad contractual en dichas relaciones no tendrían ningún asidero. En razón de lo anterior, señala que la presente contienda no es más que una disputa comercial entre Constructora Independencia y ANSM, y que de manera alguna importa un conflicto de relevancia en el ámbito de la libre competencia ni ningún otro tipo de infracción de ley, ni mucho menos un problema con implicancias de carácter social como pretende hacerlo ver la demandante.

    2.2. A continuación, explicando el régimen jurídico aplicable al sector sanitario, señala que según lo dispone la LGSS, están sujetos al régimen de concesiones todos los prestadores de servicios sanitarios destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas y disponer aguas servidas; y que la concesión tiene por objeto permitir el establecimiento, construcción y explotación de estos servicios públicos sanitarios. Con respecto...

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