Otras Resoluciones de Término de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de Septiembre de 2014 (caso Expediente de Recomendación Normativa Art. 18 N°4 del D.L. N°211, sobre transferencia de estanques de GLP.) - Jurisprudencia - VLEX 527975334

Otras Resoluciones de Término de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 5 de Septiembre de 2014 (caso Expediente de Recomendación Normativa Art. 18 N°4 del D.L. N°211, sobre transferencia de estanques de GLP.)

Fecha05 Septiembre 2014
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

S., cinco de septiembre de dos mil catorce.

Resuelve sobre ejercicio de facultad del artículo 18 N° 4 del D.N.° 211 Expediente de Recomendación Normativa sobre transferencia de estanques de Gas Licuado de Petróleo

Rol ERN N° 18-2013

Contenido

I De la propuesta de la Fiscalía Nacional Económica

II Resumen de las opiniones de intervinientes y aportantes de antecedentes II.1 Antecedentes y argumentos presentados por los intervinientes II.2 Antecedentes y argumentos presentados por los aportantes de antecedentes

III Análisis de la recomendación normativa presentada por la Fiscalía Nacional Económica

  1. De la propuesta de la Fiscalía Nacional Económica

    1. Con fecha 3 de diciembre de 2013, mediante presentación de fojas 5, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante indistintamente la "FNE" o la "Fiscalía") solicitó a este Tribunal que, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 18° N°4 del Decreto Ley N° 211 (en adelante, el "D.N.° 211"), propusiera a S.E. la Presidenta de la República, a través del Ministro de Energía, la dictación de los preceptos legales y/o reglamentarios necesarios para implementar las siguientes medidas: (i) establecer un procedimiento de transferencia de la propiedad de los estanques de gas licuado (GLP) a granel entre las empresas distribuidoras de dicho producto, con el objeto de reducir los costos de cambio que enfrentan los usuarios de ese servicio; y, (ii) contemplar un procedimiento de resolución de las eventuales controversias que se generen en relación con esta materia.

    2. Como antecedente de su solicitud, la FNE hace presente que durante el año 2012 habría recibido una serie de denuncias por parte de particulares que cuestionaban la calidad del servicio ofrecido por las empresas de GLP a granel, toda vez que, en opinión de los denunciantes, las empresas proveedoras no tendrían incentivos a ofrecer un mejor servicio, ya que conforme con la normativa dictada por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (en adelante la "Superintendencia" o la "SEC"), éstas estarían autorizadas para mantener la exclusividad del suministro de combustible en los estanques de su propiedad, eliminándose de ese modo los beneficios asociados a una competencia entre los distintos oferentes.

    3. Agrega la FNE que con el objeto de estimar la magnitud del problema planteado, le consultó al Servicio Nacional del Consumidor (en adelante "Sernac") respecto de reclamos de consumidores en relación con empresas proveedoras de GLP a granel. Al respecto, el Sernac habría informado de la existencia de 356 reclamos presentados entre enero de 2010 y marzo de 2013, de los cuales alrededor de un 50% dirían relación con la entrega del suministro de GLP.

    4. Por otra parte, la FNE también señala como antecedente que el comportamiento comercial de las empresas proveedoras de GLP a granel ya ha sido un tema examinado por las autoridades nacionales de competencia. Así, expone en primer término que a raíz de su Investigación Rol N° 457-02, se habría dictado el Dictamen N° 1246 de la H. Comisión Preventiva Central, en el que se estableció que las compañías distribuidoras de GLP no hacían más que cumplir con la legislación vigente al impedir que terceros llenasen los estanques de su propiedad. Con posterioridad, la FNE indica que a partir de denuncias similares, abrió la investigación Rol N° 1747-10, la que luego fue archivada en aplicación del Dictamen N° 1246, aunque al cerrar tal investigación, "se hizo presente a la SEC sobre las potenciales trabas competitivas en el mercado de referencia, de modo que dicho Servicio las tuviese en cuenta en futuras regulaciones de la industria".

    5. El año 2012, y a partir de nuevas denuncias recibidas por la FNE, ésta le habría solicitado a la SEC informar acerca de posibles modificaciones a la normativa vigente en el mercado de GLP a granel. Al respecto, la Superintendencia contestó que el objetivo de que se radique la responsabilidad en la mantención de los estanques de GLP en los propietarios, "se basa en la necesidad de reconocer de forma permanente a la persona natural o jurídica que deberá cumplir con la obligación de procurar disminuir al máximo, controlar y/o eliminar los eventuales riesgos que la operación presente para las personas o cosas".

    6. Atendido que hasta la fecha no existiría ninguna acción regulatoria concreta a este respecto, la FNE habría analizado distintas alternativas para fomentar la competencia en el mercado y, entre ellas y tomando como referencia la experiencia británica, concluyó que la mejor opción consistiría "en definir un mecanismo que regule y simplifique el traspaso de propiedad de los estanques entre empresas distribuidoras de gas, en caso de que el cliente desee cambiar de proveedor" pues tal mecanismo "no pondría en riesgo la seguridad del suministro y sí reduciría los costos de cambio de los clientes, fomentando así la competencia en este mercado". Finalmente, la Fiscalía hace presente que el mecanismo propuesto de transferencia de propiedad de estanques

      entre empresas distribuidoras de gas debería ser también extensible al sector comercial e industrial.

    7. En cuanto a la regulación vigente en la industria del GLP a granel, la FNE distingue entre el almacenamiento, distribución y comercialización de GLP; y las normas de seguridad aplicables a dicho sector.

    8. Respecto de lo primero, indica que se trataría de un mercado no regulado en sus aspectos comerciales y que los precios serían determinados libremente por las empresas. Asimismo, señala que para el ingreso al mercado no se requeriría de concesión para su explotación, salvo para el caso del gas de ciudad.

    9. En cambio, en relación con las normas de seguridad aplicables, expone que estas apuntarían por sobre todo a resguardar la seguridad en el uso y suministro del servicio. Al efecto, la Fiscalía cita en su presentación principalmente el Decreto Supremo N° 29/86 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que establece el Reglamento de Seguridad para Almacenamiento, Transporte y Expendio de Gas Licuado ("DS N° 29/86"); la Resolución Exenta N° 1120/96 de la SEC, publicada en el Diario Oficial con fecha 15 de octubre de 1996 (Resolución SEC N° 1120/96); y el Decreto Supremo N° 132/79 del Ministerio de Minería, que establece las Normas Técnicas y de Calidad y de Procedimiento y Control, aplicables al Petróleo Crudo, a los derivados de éste y a cualquier otra clase de combustible ("DS N° 132/79").

    10. Señala la FNE que el artículo 1.3, inciso primero, del DS N° 29/86 establece que: "el propietario, arrendatario o concesionario, a cargo de las instalaciones, será responsable de su seguridad, de la aplicación del presente Reglamento y del Reglamento Interno. El propietario, arrendatario, concesionario o el usuario y el personal de la instalación deberá procurar disminuir al máximo, controlar y/o eliminar los eventuales riesgos que la operación presente para las personas que laboran en las instalaciones, para las personas y propiedades vecinas y terceros". Por su parte, el artículo 3.2.1 del mismo Reglamento dispone que "el propietario de los estanques será responsable de su mantención". A su vez, la Resolución SEC N° 1120/96 establece las responsabilidades para los propietarios del estanque y para los proveedores de GLP. Finalmente, en cuanto al suministro de gas propiamente tal, el artículo 10 del DS N° 132/79 prohíbe envasar GLP en cilindros que no sean de propiedad de la persona o empresa envasadora, a menos que exista un acuerdo entre ésta y el propietario.

    11. Agrega la FNE que si bien el artículo 10 del DS N° 132/79 no hace referencia específica a los estanques, la SEC habría entendido que dicha normativa le sería aplicable extensivamente. La Fiscalía basa su interpretación, en la respuesta que la

      SEC dio a la H. Comisión Preventiva Central durante la tramitación del procedimiento que derivó en el Dictamen N° 1246, pues en tal oportunidad expresamente señaló que: "el artículo 10 (...) prohíbe envasar gas licuado en cilindros que no sean de propiedad de la persona o empresa envasadora, a menos que exista un acuerdo diferente entre ésta y los propietarios de los cilindros. Tal prohibición se debe a la responsabilidad que asiste a las empresas envasadoras, por el mantenimiento del cilindro y a su obligación de verificar, antes del llenado, que sus envases no constituyan un peligro para las personas o cosas. Dicha prohibición no se contempla en términos explícitos respecto del abastecimiento en estanques, no obstante lo cual es posible entender que ella se extiende también a esta operación".

    12. Para el caso de los cilindros, los clientes tendrían, a juicio de la FNE, la posibilidad de intercambiarlos libremente, no importando cuál sea la relación de dominio que exista respecto de ellos, pues éstos deben ser restituidos a su propietario en el plazo de cinco días, con lo que se generaría un mecanismo que permite la libre elección de distribuidores de GLP envasado en cilindros, fomentando así la competencia entre éstos. Sin embargo, ello no ocurriría en la distribución de GLP a granel, toda vez que los clientes de dicho servicio firmarían contratos de provisión de largo plazo, cuestión que, atendida la regulación actualmente vigente, supone la exclusividad del abastecimiento durante la duración del mismo. En la práctica, señala la FNE que "las empresas proveedoras de GLP a través de estanques se aseguran la exclusividad en la provisión por dos vías: en primer lugar, los contratos establecen cláusulas de exclusividad; y, por otro, las empresas entregan los estanques en comodato, reteniendo su propiedad".

    13. Respecto del mercado en el que incidiría la solicitud, la FNE indica que el GLP es una mezcla de hidrógeno, carbono e hidrocarburos ligeros (principalmente butano y propano) y que puede ser obtenido tanto del petróleo a través de un proceso de destilación conocido como "cracking", como del gas natural ("GN") de pozos, del cual el GLP sería separado. Señala además, que los...

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