Informe Ley de Prensa de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 28 de Octubre de 2008 (caso Solicitud de Informe de Radios Regionales Ltda. sobre eventual Compra de Concesiones de Radiodifusión a Sociedad Comercial de Emisiones de Radio y Televisión Cancino Ltda. y a Corporación de Radio Valparaíso Ltda. (XQD-30 FM, Temuco, F. 98.5 / XQB-009 FM, Valparaíso, F. 94.9 / XQD-073 FM, Temuco, F. 103.9))
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia |
SENTENCIA Nº 77/2008.
Santiago, cuatro de noviembre de dos mil ocho.
VISTOS:
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Requerimiento
1.1. Con fecha 6 de agosto de 2007, a fojas 232, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante también FNE) interpuso un requerimiento en contra de la Ilustre Municipalidad de Curicó (en adelante también la Municipalidad), por conductas contrarias a la libre competencia consistentes en establecer condiciones en las Bases de Licitación de los servicios de recolección, transporte y disposición residuos sólidos y otros servicios especiales de la comuna que impedían la participación de empresas distintas a las relacionadas a la propietaria del relleno sanitario más cercano a la ciudad de Curicó;
1.2. Expone en su requerimiento que, en noviembre de 2006, el Municipio remitió a la FNE las "Bases de la "Propuesta Pública para la Licitación del Servicio de Recolección de Residuos Domiciliarios, Barrido de calle, A. y Disposición Final en vertedero de la comuna de Curicó", (en adelante las Bases), respecto de las cuales se pronunció la FNE, mediante Oficio ORD. N° 1849, de diciembre de 2006, informando a la requerida que, en su opinión, no se ajustaban a los criterios establecidos en la Instrucción General Nº 1 de este Tribunal y, solicitando, en consecuencia, su modificación;
1.3. Agrega que, en enero de 2007, el Municipio dio inicio al proceso de licitación publicando las Bases en el Portal Chilecompra, pudiendo constatar la FNE que persistían algunas de las disconformidades informadas previamente, por lo que, mediante Oficio ORD. N° 103, de 22 de enero, solici tó la suspensión del llamado a licitación y la rectificación de las Bases;
1.4. Explica la requirente que el Municipio dejó sin efecto el proceso de licitación señalado, y remitió a la Fiscalía nuevas B. y otros documentos justificativos, respecto de las cuales se formuló observaciones mediante Oficio Ord. N° 146 y 232, de 30 de enero y 22 de febrero de 2007, respectivamente;
1.5. Sostiene la Fiscalía que, el 1º de marzo, se publicó en el Portal Chilecompra la adquisición de la requerida identificada con el N° 2439-23-LP07, cuyas Bases no fueron informadas a la FNE e hicieron caso omiso de las observaciones indicadas por dicho Servicio respecto de las Bases anteriores. Así, el día 10 de abril de 2007 se efectuó el acto de apertura de ofertas presentadas por las empresas ENASA S.A. y DIMENSIÓN S.A., adjudicándose finalmente la licitación a esta última. Las sociedades COINCA S.A., STARCO S.A. y SERVITRANS S.A. se excusaron de efectuar propuestas dadas las condiciones de la licitación; y,
1.6. Señala la requirente que las sociedades DIMENSIÓN S.A., (adjudicataria de la licitación), ENASA S.A., (anterior operador de los servicios), y RESAM S.A., (propietaria del relleno sanitario más cercano a la ciudad de Curicó), están relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores, y forman parte del mismo grupo empresarial ENASA;
1.7. Por otra parte, indica que en la comuna de Curicó existe sólo un relleno sanitario autorizado por la autoridad medioambiental, llamado "El Guanaco", construido por la empresa ENASA S.A., y actualmente su propietario es R.S.A., del mismo grupo empresarial;
1.8. Afirma la requirente que, mediante el establecimiento de las cláusulas que se señalarán, el Municipio ha buscado impedir, y de hecho ha impedido, que personas distintas del propietario del relleno sanitario "Guanaco", participaran y, eventualmente, se adjudicaran el contrato. De esa forma, se habría infringido el artículo 3° del D.L.N.° 211, pues se ha impedido la competencia ex-ante propia de un proceso de licitación;
1.9. Considera que las Bases están redactadas de tal manera que sólo permitían que la propietaria del relleno sanitario se adjudicase el contrato, impidiendo, en la práctica, la presentación de ofertas por parte de empresas que no se encuentren verticalmente integradas;
1.10. Así, el art. 18 h) de las Bases señala, dentro de las causales que facultan al Municipio para poner término unilateral a los servicios contratados, la subcontratación de todo o parte de los mismos. Esta cláusula habría sido expresamente objetada por la FNE mediante el oficio Ord. Nº 163, de 22 de enero de 2007, dado que existía sólo un relleno sanitario autorizado para operar en la comuna, y un tercero interesado en participar en la licitación debía considerar el riesgo cierto de incurrir en una causal de término del contrato, pues debería subcontratar al menos la disposición final de los residuos;
1.11. Además, a juicio de la FNE, se habrían infringido diversas disposiciones de la Instrucción General Nº 1, pese a observaciones perentorias de dicho servicio, en función de la intención exclusoria de las condiciones de licitación, lo que fue denunciado por personas interesadas en participar en dicho proceso;
1.12. Estas infracciones a la Instrucción General Nº 1 se referirían a: (i) el plazo que media entre las publicaciones de las Bases y la fecha de cierre de recepción de las ofertas, que contraviene lo dispuesto en la instrucción Nº 3; (ii) sólo admite la participación de personas naturales o jurídicas que tengan experiencia acreditada en el rubro, y dicha experiencia es considerada en la pauta de evaluación; (iii) la exigencia de un certificado de capital mínimo comprobado de $300.000.000; (iv), las facultades
discrecionales del Alcalde establecidas en el apartado 8º de las Bases; y, (v) la
exigencia de renuncia anticipada a reclamos o recursos respecto;
1.13. Considera la requirente que el breve plazo entre la adjudicación y el inicio de los servicios (12 días), discrimina en favor de aquellos oferentes que ya se encontraban operando, ya que existen limitaciones para adquirir y/o arrendar camiones recolectores en tan corto lapso.
1.14. Argumenta, además, que los organismos de defensa de la libre competencia han establecido, en numerosas resoluciones, el carácter de instalación esencial que tienen los rellenos sanitarios, para fomentar la competencia ex-ante respecto de estos contratos, y así ha quedado establecido en la Instrucción Nº 1. Por consiguiente, al prohibir expresamente al dueño de la instalación esencial la negativa de venta y la discriminación, se permite que participe la mayor cantidad de actores posibles, incluidos, por cierto, aquellos que no son propietarios de un relleno;
1.15. En mérito de lo descrito, la FNE solicita que:
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Se declare que la requerida ha infringido el Decreto Ley N° 211 y las Instrucciones de Carácter General N° 01/2006 del H. Tribunal, aplica ndo una multa de a 250 Unidades Tributarias Anuales o la que este H. Tribunal estime prudente, con costas; y,
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Se ponga término a los actos constitutivos de infracciones;
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Contestación de la I. Municipalidad de Curicó
2.1. Con fecha 27 de septiembre de 2007, a fojas 406, la Municipalidad contestó el requerimiento solicitando su rechazo, con expresa condena en costas, por los siguientes antecedentes y argumentos:
2.2. En primer lugar, alega la ineptitud del libelo, ya que estima que la FNE, a través de una serie de afirmaciones genéricas, imputa a la I. Municipalidad de Curicó conductas supuestamente atentatorias al D.L. Nº 211, por lo que el requerimiento debería ser desechado por manifiesta falta de fundamento jurídico;
2.3. Además, señala que los hechos narrados en el requerimiento no se ajustan a la realidad, sino que son una interpretación particular de la FNE acerca de las Bases de licitación. Indica que el 6 de noviembre de 2006 envió a la FNE las Bases de Licitación, la que respondió 46 días después, el 28 de diciembre, formulando observaciones respecto de: (i) la integración de los servicios licitados; (ii) el establecimiento de un monto máximo de oferta; (iii) las exigencias injustificadas respecto de la boleta de garantía, experiencia previa y capital mínimo; (iv) las facultades discrecionales del Alcalde y renuncia anticipada de recursos; (v) el mecanismo de evaluación de ofertas; y, (vi) la posibilidad de prorrogar y/o modificar el contrato;
2.4. Ante tales observaciones, afirma que el Municipio corrigió las Bases y las publicó en el portal C.. Sin embargo, mediante oficio de 22 de enero de 2007, la FNE le representó nuevamente sus objeciones sobre los siguientes aspectos: (i) la integración de servicios a licitar; (ii) las exigencias de experiencia previa y capital mínimo; (iii) las facultades discrecionales del Alcalde y renuncia anticipada de recursos; (iv) la falta de método de evaluación del proyecto de sensibilización social; y, (v) la posibilidad de prorrogar y/o modificar el contrato;
2.5. Señala que, ante este escenario, el Municipio paralizó el llamado a licitación y readecuó nuevamente las Bases, las que se enviaron a la FNE el 6 de febrero. Luego, por oficio de fecha 22 de febrero de 2007, la FNE le hizo presente sólo dos aspectos: (i) que la Fiscalía "estima que, en este caso, puede resultar razonable realizar una sola licitación para todos los servicios señalados..."; y, (ii) el establecimiento de un precio máximo para las ofertas. El Municipio eliminó definitivamente la cláusula sobre precio...
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