Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 7 de Septiembre de 2006 (caso Requerimiento del Fiscal Nacional Económico en contra de Air Liquide Chile S.A. y otros) - Jurisprudencia - VLEX 44543190

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 7 de Septiembre de 2006 (caso Requerimiento del Fiscal Nacional Económico en contra de Air Liquide Chile S.A. y otros)

Fecha de Resolución: 7 de Septiembre de 2006
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
RESUMEN

Acoge parcialmente requerimiento de la FNE y condena a las empresas proveedoras de oxígeno AGA S.A., Air Liquide Chile S.A., Indura S.A. y Praxair Chile Ltda. a pagar multas a beneficio fiscal. El Tribunal tuvo por acreditado que incurrieron en una conducta concertada con el objeto de hacer fracasar la licitación convocada por la Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Público de Salud,... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA N" 43/2006

Santiago, siete de septiembre de dos mil seis.

VISTOS:

  1. A fojas 1, el Fiscal Nacional Económico (en adelante FNE o Fiscalía) dedujo requerimiento en contra de las empresas AIR LIQUIDE CHILE S.A. (en adelante Air Liquide o AL), INDURA S.A. (Indura); AGA S.A. (AGA) y PRAXAIR CHILE LIMITADA (Praxair), fundamentando su acción en que dichas empresas incurrieron en actuaciones concertadas con el propósito de restringir la competencia y de discriminar a sus clientes, particularmente los hospitales poeblicos, en los tØrminos del artículo 3° del Decreto Ley N" 211 (en adelante DL 211). Los siguientes son los principales antecedentes y alegaciones contenidos en el referido requerimiento de la FNE:

    1.1. Las requeridas son las oenicas empresas que desarrollan en Chile la actividad de producción, distribución y comercialización de oxigeno líquido y gaseoso, fundamentalmente para uso medicinal e industrial. El mercado relevante en el que actoean estas empresas es, desde el punto de vista del producto, el del oxígeno de alta pureza, líquido y gaseoso. El producto que elaboran todas las empresas es absolutamente homogØneo. El territorio en el que distribuyen y comercializan su producto es el nacional, determinado, para el caso de los hospitales, por la red de establecimientos del Sistema de Salud Poeblico.

    1.2. La participación de las empresas en el mercado relevante, estimado en US$ 95 millones al aæo 2003, es la siguiente:

    EMPRESA INTERNACIONAL RELACIONADA Indura* 45 BOC Group

    AGA* 27 Linde A.G.

    Air Liquide 13 Air Liquide

    Praxair 10 Praxair

    TOTAL 95

    (*) Concentran alrededor del 75% del mercado.

    Las empresas requeridas concentran la totalidad de la oferta en el caso del mercado del Sistema de Salud Poeblico.

    1.3. La FNE no percibe barreras a la entrada por el lado de la oferta, como no sean las inversiones en plantas localizadas en sectores próximos a grandes demandantes. Sin embargo, la propiedad de los estanques de almacenamiento de

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    EMPRESA VENTAS GASES

    INDUSTRIALES

    oxigeno líquido por parte de la empresa abastecedora, puede considerarse una barrera a la entrada de competidores, así como una barrera al cambio de proveedor para los hospitales.

    1.4. Las conductas imputadas a las requeridas son las siguientes:

    a) Reparto de mercado:

    Al menos hasta el aæo 2004, este reparto se habría concretado por medio de una prÆctica concertada en virtud de la cual las empresas requeridas no competían por disputarse los clientes del mercado, compuesto por hospitales poeblicos, por lo que no hay movilidad ni rotación de proveedores. Los hospitales poeblicos permanecieron, en promedio, 5 aæos y medio con el mismo proveedor. Los que tienen contratos anuales lo hicieron, en promedio, 6 aæos con el mismo proveedor y, los que tienen contratos indefinidos, un promedio de casi 9 aæos y medio.

    Lo anterior, en circunstancias que otros oferentes, para una similar localización y volumen de compra, han vendido el mismo producto a otros hospitales, a precios muy distintos.

    Así, segoen la FNE, puede observarse una gran dispersión de precios, sin que se observe una relación entre Østos y las cantidades consumidas, o entre el precio y las distancias desde los centros de abastecimiento hasta los hospitales.

    En el pasado, en el momento de renovar contratos, los hospitales, si es que llegaban a cotizar, recibían respuestas del resto de las empresas proveedoras levemente mejores a la cotización vigente, pero Østas eran mejoradas por la empresa cuyo contrato estaba por vencer, lo que evidencia, en concepto de la FNE, un pacto de no agresión.

    En definitiva, la FNE considera que el hecho que los hospitales no dirijan sus compras a los proveedores que cuentan con precios mÆs bajos es el mÆs claro indicador de reparto de mercado bajo la forma de un pacto para no disputar a los clientes actuales. La forma en la que se cumpliría dicho acuerdo sería la negativa de venta por parte de cada requerida, ante la solicitud de un hospital que pertenece a la nómina de clientes de algoen competidor, lo que es facilitado por la propiedad que detenta cada proveedor respecto de los estanques de almacenamiento, lo que implica el dominio sobre una instalación esencial. Así, todas y cada una de las empresas tienen poder de mercado para fijar precios y discriminar clientes, porque se lo han otorgado sucesiva y recíprocamente.

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    b) Acción concertada para eliminar o restringir la libre competencia, en el proceso de licitación de CENABAST para la provisión de oxígeno líquido al Sistema de Salud Poeblica, del aæo 2004:

    Previo a la elaboración de las bases administrativas y tØcnicas para la contratación de dicho suministro, este servicio encargó a la empresa consultora Diseæo y Gestión Consultores Ltda. un estudio de mercado y el diseæo de un modelo de licitación.

    El propósito central de la licitación era desincentivar comportamientos concertados por parte de las requeridas. Se definió por ello un noemero de zonas inferior al de empresas participantes, y que una de dichas zonas concentrara la mayor parte de la demanda posible, estableciendo un contrato a largo plazo. Esta zona debía ser desequilibrante, en relación con todas las otras componentes de la licitación.

    Las cuatro empresas requeridas presentaron ofertas económicas, en los siguientes tØrminos:

    Ofertas Económicas ($/m3)

    AGA INDURA PRAXAIR AIR LIQUIDE Zona Centro

    Extendida

    541 555 495 560

    Zona Norte 599 615 568

    Zona Sur 609 587 630

    Fuente: Acta de remate para la adquisición de oxigeno líquido y gaseoso (CENABAST), en requerimiento de FNE, fojas 11.

    Luego de abiertas las ofertas económicas se seleccionó a las tres empresas que ofrecieron los precios mÆs bajos:

    Ofertas Económicas ($/m3)

    AGA INDURA PRAXAIR AIR LIQUIDE Zona Centro

    Extendida

    541 555 495 SS

    Zona Norte 599 615 568

    Zona Sur 609 587 630 SS

    Fuente: Acta de remate para la adquisición de oxigeno líquido y gaseoso (CENABAST), en requerimiento de FNE, fojas 11.

    La diferencia entre la zona mÆs alta y mÆs baja fue de un 10,8% para la Zona Centro, de 7,6% para la Zona Norte y de 6,8% para la Zona Sur.

    A continuación se realizó un remate a la inversa (a la baja) entre los oferentes seleccionados.

    De acuerdo a las bases, CENABAST debía preguntar en primer tØrmino al licitante que ofreció el valor mÆs alto si podía realizar una oferta $10 por debajo de la

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    menor oferta seleccionada, y luego preguntar lo mismo al oferente con el segundo mayor valor, en caso de declinación del primero, o si ofrecía $10 por debajo de la oferta anterior, y así sucesivamente.

    De este modo, para la Zona Centro Extendida, Indura ofertó $485/m3, esto es, $10 por debajo del valor mÆs bajo ofrecido por Praxair ($495/m3); consultada AGA, declinó; consultada Praxair, ofertó $475/m3; consultada nuevamente Indura, ofertó $465/m3. Finalmente, Praxair declinó realizar una oferta mejor, quedando como mejor oferente Indura con $465/m3.

    Este mismo proceso se repitió en la Zona Norte, quedando como mejor oferente Air Liquide, con $548/m3, y luego en la Zona Sur, quedando como mejor oferente Indura con $547/m3.

    C. había registrado en una Notaría precios de referencia para cada una de las zonas, los que se consignan en el siguiente cuadro:

    ($/m3)

    Precios de referencia

    301 465 54,5

    Zona Norte 334 548 64,1

    Zona Sur 334 547 63,8

    Fuente: Acta de remate para la adquisición de oxigeno líquido y gaseoso (CENABAST), en requerimiento de FNE, fojas 12.

    Se preguntó a las empresas si estaban en condiciones de igualar los precios de referencia, incorporÆndose en esta etapa a aquellas que habían declinado en el remate.

    Praxair, que había declinado en el remate a la baja mejorar la oferta de Indura por $465/m3, seæaló que igualaba el precio de $301/m3.

    Se procedió de la misma forma en las Zonas Sur y Norte.

    En la Zona Norte, A.L., que fue consultada en primer lugar y que llegó con un valor de $548/m3, aceptó de inmediato igualar el precio de referencia de $334/m3.

    En la Zona Sur, Indura, que fue consultada en primer lugar y que llegó con un valor de $547/m3, aceptó de inmediato igualar el precio de referencia de $334/m3.

    Así las cosas, C...

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