Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 29 de Diciembre de 2011 (caso Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra el Sr. John C. Malone) - Jurisprudencia - VLEX 343606982

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 29 de Diciembre de 2011 (caso Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra el Sr. John C. Malone)

Fecha de Resolución:29 de Diciembre de 2011
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
RESUMEN

Se acoge el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra del Sr. John C. Malone, por incumplimiento de la Condición Primera de la Resolución N° 1/2004 de este Tribunal, que autorizó condicionalmente la fusión entre VTR y Metrópolis Intercom. Se estableció que el Sr. Malone es el controlador de VTR y que en tal condición tomó conocimiento de la Condición Primera citada; y que,... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA Nº 117/2011.

Santiago, veintinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS:

  1. A fojas 1, con fecha 19 de marzo de 2008, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante la "Fiscalía" o "FNE") interpuso requerimiento en contra del señor J.C.M. (en lo sucesivo también e indistintamente el "señor M."), basándose en que éste habría ejecutado actos y celebrado convenciones que infringirían la condición primera (en adelante también e indistintamente, la "Condición Primera") con que la Resolución N° 01/2004 autorizó la operación de concentración entre las operadoras nacionales de televisión por cable, VTR S.A., hoy VTR Banda Ancha S.A., (en adelante "VTR"), y Metrópolis Intercom S.A. La Fiscalía funda su acción en los antecedentes que se indican a continuación: 1.1. Señala la Fiscalía que, ante la que fuese la H. Comisión Preventiva Central y luego ante este Tribunal, Liberty Media Corp. -por cuyo intermedio y del de su filial United Global Com Inc. el señor M. controlaba VTR- solicitó autorización para llevar adelante una operación que le otorgaría el control de un competidor de VTR, Metrópolis Intercom S.A.; 1.2. Indica que, con posterioridad y por medio de la Resolución N° 01/2004, de 25 de octubre de 2004, este Tribunal se pronunció al efecto, autorizando la operación de concentración, aunque sujetándola a una serie de condiciones, siendo la primera de ellas la siguiente: "PRIMERA. El grupo controlador de la empresa fusionada no podrá participar, ni directa ni indirectamente, por si o por medio de personas relacionadas -en los términos previstos en el artículo 100 del Ley del Mercado de Valores, N° 18.045-, en la propiedad de compañías operadoras de televisión satelital o vía microondas en Chile, debiendo proceder a la enajenación de cualquier participación que mantenga actualmente en sociedades que exploten ese giro, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de la presente resolución"; 1.3. Agrega la Fiscalía que, durante el mismo año 2004 y parte del 2005, se reorganizaron las inversiones del grupo Liberty, de forma tal que United Global Com Inc. -y con ella VTR- pasó a depender de una nueva sociedad, denominada Liberty Media International Inc., la que a su turno pasó a depender de otra nueva sociedad, Liberty Global Inc., directamente controlada por el señor M. y separada entonces, en lo formal, de Liberty Media Corp.; 1.4. Indica que, de esta forma, el grupo Liberty quedó estructurado sobre la base de dos sociedades formalmente independientes entre sí, Liberty Global Inc. y Liberty Media Corp., ambas directamente controladas por el señor M.. En esta nueva

    estructura, el control sobre VTR sería ejercido por el señor M. mediante Liberty Global Inc., la filial de ésta, Liberty Media International Inc., y la filial de ésta última, United Global Com Inc.; 1.5. Señala la Fiscalía que luego de esta reorganización de inversiones, y hacia fines del año 2006, el grupo Liberty acordó la adquisición del control de The DirecTV Group (más del 40% de la propiedad), matriz de DirecTV Chile Ltda., (en adelante "DirecTV"), lo que se implementaría a través de una nueva filial de Liberty Media Corp., Greenlady Corp., de la que pasaría a depender The DirecTV Group y, por su intermedio, DirecTV; 1.6. Asimismo, indica que la adquisición del control de The DirecTV Group por el grupo Liberty quedó sujeta a la autorización del organismo sectorial pertinente de Estados Unidos, la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Federal Communications Commission, (en adelante "FCC"), lo que ocurrió en febrero de 2008; 1.7. Agrega la Fiscalía que comunicaron su preocupación al grupo Liberty, pues el señor M. pasaría a controlar VTR y DirecTV, la primera por medio de Liberty Global Inc., y sus filiales, y la segunda a través de Liberty Media Corp., y sus filiales, lo que infringiría la condición primera establecida por la Resolución N° 01/2004 de ese H. Tribunal, al adquirir el señor M., participación indirecta en DirecTV; 1.8. Lo anterior, pues el señor M. controlaría VTR, al poder influir decisivamente en las decisiones estratégicas de la empresa y determinar sus variables competitivas, al controlar el 31,4% del capital con derecho a voto de su matriz, Liberty Global Inc., cuyo Directorio preside, y lo mismo ocurriría con DirecTV, al controlar el señor M. el 32,3% del capital con derecho a voto de su matriz, Liberty Media Corp., cuyo Directorio también presidiría; 1.9. Según la Fiscalía, el control del señor M. sobre el grupo Liberty habría sido reconocido por Liberty Global Inc., como puede leerse en su Reporte Anual 2006, y como es recogido por la FFC, organismo que, al pronunciarse sobre la adquisición de The DirecTV Group, con fecha 26 de febrero de 2008, ha dejado establecido que "L.G. reconoce que M. influye considerablemente en los resultados de cualquier transacción de la empresa u otras materias sometidas a la aprobación de nuestros accionistas, sin excluir la elección de directores, fusiones, consolidaciones y la venta de todos o parte sustancial de nuestros activos"; 1.10. Aún más, indica la Fiscalía, la misma FCC daría cuenta de que el señor M. exhibe importantes relaciones a nivel profesional y de negocios con varios de los directores de ambas compañías (Liberty Global Inc. y Liberty Media Corp.), al tiempo que detenta la capacidad de ejercer una influencia decisiva sobre directores nominalmente independientes, con quienes comparte la propiedad de otros activos;

    1.11. Todo lo anterior, según la Fiscalía, fueron las razones por las que FCC, al pronunciarse sobre la adquisición de The DirecTV Group, estableció la calidad de controlador del grupo Liberty por parte del señor M.; 1.12. Agrega la FNE que, en consecuencia, por medio de la adquisición de The DirecTV Group por parte del grupo Liberty, una misma persona, el señor J.M., adquirió el poder de influir significativamente en las decisiones estratégicas de VTR y de DirecTV en Chile, pudiendo afectar o determinar sus variables competitivas, de modo tal que esas empresas dejen, total o parcialmente, de comportarse como competidoras, actuales o potenciales. Señala además que la infracción a la Condición Primera se produciría aún sin el referido control, pues bastaría con que el señor M. participara, directa o indirectamente, en DirecTV, para infringir la condición antedicha; 1.13. En lo relativo al mercado relevante de producto, la Fiscalía considera como tal el mismo que el indicado por la Resolución 01/2004, esto es, "(...) el de la televisión pagada. Este mercado incluye los servicios de televisión con tecnología analógica o digital, tanto vía cable como satélite o terrestre, así como los servicios interactivos comercializados conjuntamente con los anteriores (...)". En cuanto al mercado geográfico, indica que éste es de carácter nacional; 1.14. Luego, el requerimiento de la FNE describe la estructura de la industria, señalando que existen barreras a la entrada, que la participación alcanzada por VTR después de la fusión (esto es, al año 2007) era de un 97% en la televisión por cable y de un 75,5% en la televisión de pago. Indica que en los últimos años han ingresado nuevos actores al mercado de la televisión de pago y que la mayor entrada de participantes se ha debido en parte a las alianzas entre operadores de telefonía fija con operadores de televisión satelital y proveedores de acceso a Internet; 1.15. Hace presente la Fiscalía además que los actos del señor M. afectan acciones y derechos ubicados en el territorio nacional y que, por ende, están regidos por la ley chilena. Luego, indica que la infracción es grave, pues la Resolución N° 01/2004 autorizó una operación que concentró fuertemente el mercado, lo que le impuso un especial deber de cuidado al grupo controlador de VTR; 1.16. Señala que, igualmente, agrava la infracción el que la operación tienda a frenar el desarrollo de la competencia en la industria de la televisión pagada, toda vez que la televisión satelital, de la cual DirecTV es un importante actor, crecientemente desafía el dominio de la televisión por cable, cuyo mayor exponente es VTR; 1.17. La Fiscalía hace presente que en Puerto Rico se habría producido una situación análoga a la de Chile de no haber mediado la decisión de la FCC, que estimó indispensable la total separación de las empresas del grupo Liberty y las del grupo DirecTV en ese territorio;

    1.18. En mérito de lo descrito, la Fiscalía solicita a este Tribunal: (i) que declare que el requerido J.C.M. ha ejecutado actos y celebrado convenciones que infringen la condición primera de la Resolución N° 01/2004; (ii) que sancione a la parte requerida con una multa ascendente a 2.000 Unidades Tributarias Anuales, o al monto que este Tribunal determine; (iii) que ordene a la requerida la inmediata enajenación de las acciones, derechos sociales u otros bienes que fueren necesarios para restablecer la total independencia, en propiedad y...

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