Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 19 de Octubre de 2011 (caso Requerimiento de la FNE contra Abercrombie & Kent S.A. y Otros.) - Jurisprudencia - VLEX 328070487

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 19 de Octubre de 2011 (caso Requerimiento de la FNE contra Abercrombie & Kent S.A. y Otros.)

Fecha19 Octubre 2011
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Financiero
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

SENTENCIA Nº 113/2011

Santiago, diecinueve de octubre de dos mil once

VISTOS:

  1. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica:

    1.1. Con fecha 17 de diciembre de 2009, según consta a fojas 1 y siguientes, la Fiscalía Nacional Económica (en lo sucesivo también e indistintamente "FNE", la "Fiscalía" o la "requirente") presenta ante el Tribunal un requerimiento en contra de las siguientes personas jurídicas: A. &K. S.A. (en adelante, "A&K"), ADSmundo Turismo Ltda. (en adelante, "ADS"), Turismo Cocha S.A. (en adelante, "Cocha"), Chilean Travel Services Ltda. (en adelante, "CTS") y T.L.. (en adelante, "Turavión") por las infracciones al artículo 3° del DL N° 211 que detalla en su presentación;

    1.2. En cuanto a los hechos señala la Fiscalía que las requeridas, actuando de consuno, habrían exigido a Explora Chile S.A. el incremento de las comisiones que dicha empresa les pagaba por concepto de comercialización de sus servicios, bajo amenaza de dejar de vender dichos servicios;

    1.3. Para tales efectos se habría citado a J.P., Vicepresidente de Explora, a una reunión el 20 de febrero de 2008, con el pretexto de discutir acciones comerciales a seguir en la industria;

    1.4. En dicha reunión se habría exigido a Explora un aumento de su comisión desde un 20 a un 25%. De no acceder los operadores dejarían de comercializar sus servicios y desviarían ventas a otras cadenas hoteleras;

    1.5. Explora comunica su negativa a subir la comisión, vía correo electrónico y, ante la respuesta de Explora, indica la FNE que las requeridas mantuvieron su coordinación y la presión sobre Explora;

    1.6. Explora resistió estas presiones y denunció los hechos ante la FNE, organismo que estima que no obstante la resistencia de Explora existe un serio peligro que en definitiva no pueda sino ceder a las mismas, dado el poder que detentan las requeridas;

    1.7. En cuanto al mercado relevante, lo define como: "la distribución mayorista de servicios hoteleros de lujo en zonas extremas efectuada por los operadores de turismo receptivo en Chile". Justifica su definición asignando importancia a

    los agentes turísticos nacionales como canal para la comercialización de los hoteles y efectúa una caracterización de los consumidores que demandan servicios de hotelería de lujo;

    1.8. Menciona la Fiscalía que, para esta definición de mercado relevante, la participación de las requeridas para el período 2006-2009 se encuentra por encima del 65%, lo que permite afirmar que el mercado de distribución mayorista de servicios hoteleros de lujo efectuada por los operadores mayoristas de turismo receptivo en Chile es concentrado;

    1.9. Respecto a las condiciones de entrada, señala que no existirían barreras legales a la entrada de otros competidores a esta industria, y que en cuanto a los costos hundidos, estarían dados por la inversión en estudios necesarios para adoptar la decisión de establecer una empresa que opere como operador turístico en Chile. Entre estos: gastos en publicidad, marketing y reputación y estudios sobre características de la demanda;

    1.10. Indica también la FNE que el tiempo para convertirse en real competidor es clave. Un nuevo operador requerirá una red de contactos, inversión financiera y tiempo para desarrollar los vínculos de confianza y reputación que poseen las firmas incumbentes, por lo que no sería posible competir en iguales condiciones con éstas en el corto plazo;

    1.11. Del mismo modo, dentro de las variables estratégicas, observa la FNE que la reputación de las requeridas influye sobre la entrada al mercado y en el accionar de quienes operan en el mismo, por lo que las requeridas, dada su posición de mercado, tienen espacio para comportamientos estratégicos, los que han sido y pueden seguir siendo utilizados;

    1.12. Específicamente, este comportamiento estratégico consistiría en desvíos de ventas por parte de las agencias, esto es, el traspaso de clientes que buscan algún producto turístico en particular desde una firma que presta servicios hoteleros hacia otra competidora, y ello como método de presión y castigo a la primera;

    1.13. La conducta anti competitiva de las requeridas quedaría manifiesta, según el requerimiento, en el acuerdo para subir la comisión alcanzado entre éstas, considerando los términos de la reunión de 20 de febrero de 2008, como asimismo las comunicaciones posteriores y la amenaza de desvío de ventas en caso de no acatar las condiciones planteadas;

    1.14. Tal amenaza de desvío de demanda por los servicios de Explora a su juicio habría sido creíble, dada la alta participación de mercado de las requeridas,

    la existencia de competencia efectiva para los hoteles Explora, el hecho de que las comisiones de otros hoteles competidores sean más elevadas y la importancia de los tour operadores nacionales para un segmento específico de los consumidores;

    1.15. Respecto a las conductas que infringirían el artículo 3° del DL N° 211, señala la Fiscalía que mediante el acuerdo las requeridas acordaron fijar el precio de la comisión de Explora, configurándose de este modo la conducta de la letra a) del artículo 3° antes citado;

    1.16. Indica además que el acuerdo para boicotear la política comercial de Explora cumple con los elementos indicados por el TDLC en la Sentencia 79/2008 como constitutivos del ilícito de colusión;

    1.17. Por último, y en cuanto a la aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado anticompetitivo, indica la FNE que lo relevante es el poder de mercado que éste le confiere a sus partícipes, requisito que estima configurado en la especie por poseer las requeridas en conjunto un 65% de participación en el mercado relevante descrito;

    1.18. Atendido lo expuesto, la FNE solicita el cese de estas prácticas y la orden de no ejecutarlas en el futuro; se aplique una multa de 2000 UTA para cada una de las requeridas; que se ponga término a todo acto, contrato o convención que implique ejecución o celebración de acuerdos anticompetitivos; y, que se condene en costas a las requeridas;

  2. Tercero coadyuvante: Explora Chile S.A:

    2.1. A fojas 122, comparece don L.A.C.I., en representación de Explora Chile S.A., quien indica que dado que las conductas imputadas por la Fiscalía Nacional Económica afectan y han afectado directamente a Explora Chile S.A. viene en hacerse parte en calidad de tercero coadyuvante de la requirente;

  3. Contestación de Turavión:

    3.1. Con fecha 25 de enero de 2010, según consta a fojas 94 y siguientes, T. contesta el requerimiento, solicitando su rechazo, con costas;

    3.2. Afirma la requerida que la fundamentación del requerimiento es insuficiente y que los argumentos vertidos en él son contradictorios, por lo que debiera declararse su inadmisibilidad. Especifica que de existir un acuerdo, no fue espontáneo e incausado o inmotivado, sino que se insertó dentro de una larga relación comercial previa habida entre las partes, relación que, en opinión de la requerida, no fue explicada ni relatada en el requerimiento;

    3.3. Agrega que las peticiones son contradictorias y que no existen peticiones concretas, citando al efecto los párrafos pertinentes del requerimiento;

    3.4. En cuanto a los hechos fundantes, señala que no son efectivos en los términos expuestos por la FNE. Relata primeramente la relación comercial con Explora, para luego afirmar que la oferta de incremento de la comisión fue una iniciativa escrita y genérica de Explora;

    3.5. T. afirma que todos los operadores del mercado advirtieron la necesidad de mejorar diversos aspectos del mismo, y que se requerían acuerdos regulatorios lícitos comunes. De dicha idea surgió la proposición de una mesa de trabajo en la que se trataron diversos temas entre ellos la oferta de Explora relativa a las comisiones. Ese fue el objeto de la reunión de 20 de febrero de 2008 y no otro. Consecuencialmente, T. niega la existencia de colusión de las requeridas;

    3.6. En cuanto a la definición de mercado relevante de la FNE, afirma que fue estructurado de manera arbitraria por la FNE; y que en cuanto al ilícito imputado, señala que no se configura en la especie y afirma que la FNE habría construido el ilícito por referencias o analogía, cuestión que califica como contraria a derecho;

  4. Contestación de CTS:

    4.1. Con fecha 2 de marzo de 2010, según consta a fojas 127 y siguientes, fue presentada la contestación del requerimiento por parte de CTS, solicitando su rechazo, con costas;

    4.2. CTS niega haber pactado acuerdo alguno con las requeridas que pueda afectar la libre competencia; que no ha exigido de Explora un incremento de las comisiones; que no ha incurrido en amenazas respecto de Explora; que no ha tenido actitud hostil respecto de aquella; que no ha desviado ventas de Explora a otras cadenas de hoteles; que no ha ejercido ningún tipo de presión respecto de ésta; y, que no ha recibido beneficio alguno de los hechos que dicen relación con la reunión de 20 de febrero de 2008;

    4.3. Adicionalmente señala CTS que su patrón de conducta no es comparable con el de las demás requeridas, indicando que de hecho sus ventas en todos los hoteles Explora aumentaron durante el año 2008;

    4.4. En este entendido, afirma que no escribió ni suscribió el email de respuesta a J.P., sino que lo habría hecho de manera particular sin que exista evidencia respecto de descontento ni coordinación con las...

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