Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de Diciembre de 2008 (caso Requerimiento de la FNE contra Asfaltos Moldeables de Chile S.A. y otros) - Jurisprudencia - VLEX 50024249

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de Diciembre de 2008 (caso Requerimiento de la FNE contra Asfaltos Moldeables de Chile S.A. y otros)

EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)
Fecha10 Diciembre 2008
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Financiero

SENTENCIA Nº 79/2008.

Santiago, diez de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS:

  1. A fojas 39, con fecha 13 de junio de 2007, el señor E.V.V., Fiscal Nacional Económico, en adelante FNE, formuló requerimiento en contra de MK Asfaltos Moldeables Chile S.A. (MK), Productos Bituminosos S.A. (PB o Probisa) y Química Latinoamericana (QL), fundada en que éstas se habrían puesto de acuerdo en los precios y otras variables competitivas con el objeto de hacer fracasar la licitación pública ID Nº 2239-63-LP06, publicada por la Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP) el 6 de octubre de 2006 en el portal www.chilecompra.cl, solicitada por la Dirección RM de Vialidad, para la adquisición de mezcla asfáltica en frío para tapar los baches de 29 comunas de la RM, en adelante la Licitación.

    1.1. La FNE señala que -de haber sido exitosa- la Licitación habría implicado un cambio en las condiciones vigentes con anterioridad ya que, por un lado, se efectuaba en modalidad de Convenio Marco, y por otro, consideraba condiciones que hasta entonces no existían.

    La modalidad de Convenio Marco suponía que todos los oferentes que obtuvieran los puntajes mínimos definidos en la Licitación incorporaban sus productos a un catálogo electrónico (Chilecompra Express) que debe ser utilizado en forma preferente por los municipios o entidades públicas demandantes (Entidades). Ello implica que las Entidades deben consultar dicho catálogo antes de efectuar licitación pública, privada o contratación directa; alternativas a las que sólo pueden recurrir en la medida que les permitan acceder a condiciones más ventajosas que las establecidas en el Convenio Marco.

    Entre las nuevas condiciones, la FNE señala que las Bases de la Licitación (Bases) contemplaban la entrega de boletas de garantía, multas por atraso, descuentos por volumen, derecho a devolución, capacitaciones y asistencia técnica.

    1.2. La FNE explica que, de acuerdo a las Bases, el plazo del Convenio Marco a que daba origen la Licitación era de 6 meses (renovables automáticamente), que el precio ofertado se mantenía vigente durante toda su vigencia (podían hacer ofertas en el catálogo), el o los proveedores adjudicados solo podían relacionarse con las Entidades a través del catálogo, si ofrecían un mejor precio debían

    reflejarlo en el catálogo, no podían rechazar ordenes de compra, los precios debían incluir el transporte dentro de la región de origen del proveedor (cotizando el flete a regiones), la modalidad de pago era a 30 días, debían aceptar devoluciones por no uso con un límite del 10% del total comprado, se prohibía la subcontratación y no se señalaba un monto total estimado.

    La DCCP adjudicaría por ítem ofertado a todos aquellos oferentes que obtuvieran 65 o más puntos. El precio ofertado tenía una ponderación del 60% y el descuento por volumen una equivalente al 40%. Las ofertas debían presentarse respecto de cada formato por separado: bolsas de 20 kg, tambores de 300 kg y granel.

    1.3. Según la FNE, las requeridas estimaban que las Bases eran leoninas y que algunas de las condiciones establecidas en ellas eran imposibles de cumplir, por lo que convinieron hacer fracasar la Licitación por la vía de no ofrecer descuentos por volumen, conviniendo, además, los precios que ofertarían y los demás términos y condiciones en que participarían.

    Respondiendo al acuerdo denunciado, las ofertas de cada una de las requeridas, para cada uno de los formatos comprendidos en la Licitación, fueron las siguientes:

    Saco de 20 Kg PR: $ 3.500

    Granel

    PR: $95.000/ton

    MK 6.000 No ofreció $ 250.000

    QL 6.010 No ofreció $ 250.000

    PB 6.030 No ofreció $ 250.000

    Fuente: Antecedentes en que se funda el requerimiento.

    La FNE observa que: (i) los precios ofertados por el saco de 20 kg. son muy similares entre sí y superiores al precio de referencia; (ii) ninguna de las proponentes formuló ofertas para la provisión de la mezcla en tambores de 300 kg. (iii) todas las requeridas informaron el mismo precio para la tonelada de producto a granel; (iv) ninguna de las proponentes ofreció descuentos por volumen; (v) ninguno de los oferentes informó plazos de entrega, reposición ni recargos por flete para regiones distintas de su región de origen (Región Metropolitana), salvo QL que formuló oferta para la V Región donde también cuenta con planta de producción; y, (vi) las capacidades mensuales de producción informadas fueron muy similares: MK 80 ton. PB 85 ton. y QL 90 ton.

    Expresa que el acuerdo antes referido tuvo el efecto perseguido por las requeridas de que la Licitación fuera declarada desierta, lo cual permitió mantener las condiciones de contratación vigentes hasta entonces, conforme con las cuales las

    Tambor de 300 Kg PR: $ 50.000

    Entidades efectuaban una licitación o contratación directa para cada adquisición de mezcla asfáltica, sin que fuera posible mejorar las condiciones de compra.

    1.4. En cuanto al mercado relevante, la FNE señala que el mercado de producto corresponde a la mezcla asfáltica en frío para bacheo, que se caracteriza por ser un producto homogéneo, no requerir preparación, tiempos de espera o secado tras su aplicación, ni personal técnico calificado.

    Desde el punto de vista geográfico, señala que el mercado relevante es nacional por cuanto las Entidades pueden satisfacer su demanda adquiriendo el producto de oferentes domiciliados en otras comunas o ciudades.

    1.5. La FNE señala que, de acuerdo con el Instituto Chileno del Asfalto, en este mercado participan cinco oferentes, que son las tres requeridas, Dynal Industrial S.A. (Dynal) y Asfaltos Chilenos S.A. (ACH). Sin embargo, D. había dejado de producir mezcla asfáltica en frío a la fecha de la Licitación, y el producto de Asfaltos Chilenos S.A. no reunía las especificaciones técnicas establecidas en las Bases.

    Inserta un cuadro con la evolución de las participaciones de mercado de los cinco oferentes antes mencionados entre los años 2004 y 2006, concluyendo que se trata de un mercado altamente concentrado.

    1.6. En cuanto a la demanda, la FNE señala que el principal demandante de mezcla asfáltica en frío para bacheo es la Administración del Estado, precisando que QL y MK venden más del 70% de su producción a entidades públicas, mientras que PB algo menos del 40%. No obstante lo anterior, explica la FNE, la demanda del Estado está atomizada ya que cada entidad efectúa sus propias licitaciones o contrataciones.

    La requirente inserta un cuadro con las licitaciones efectuadas en el portal www.chilecompra.cl a partir del 2004. Destaca que, en su mayoría, las bases de esas licitaciones carecían de exigencias tales como boletas de garantía, multas por atraso o descuentos por volumen.

    1.7. Con respecto a las condiciones de entrada, la FNE señala que sólo las requeridas estaban en condiciones de presentar ofertas y que las importaciones o el ingreso de nuevos actores era improbable atendido el exiguo plazo para presentar ofertas, el tiempo y costo de adquirir y desarrollar los aditivos necesarios para cumplir las especificaciones técnicas de las Bases, los costos de fletes, la

    incertidumbre respecto de la cantidad demandada, y las exigencias de asistencia técnica y capacitación en terreno.

    1.8. Según la FNE, los hechos que acreditan la existencia de un acuerdo entre las requeridas para hacer fracasar la Licitación son siguientes:

    (i) Entre enero y octubre de 2006 hubo gran dispersión en los precios ofertados en las licitaciones. La FNE inserta cuadros que muestran que los precios promedio cobrados por las requeridas en dicho periodo son más bajos que los ofertados en esta Licitación, y que tanto la desviación estándar como las diferencias promedio entre esos precios eran mucho mayores en las licitaciones anteriores. A partir de lo anterior y de la circunstancia de que los incrementos en los precios no aparecen justificados en costos, la FNE concluye que en esta Licitación las requeridas uniformaron sus precios por sobre los de mercado.

    (ii) Entre la publicación y la apertura de las propuestas de la Licitación, las requeridas sostuvieron conversaciones telefónicas en, al menos, 44 oportunidades, presumiblemente acerca del precio a ofertar. Las explicaciones dadas por MK y QL de que debían cotizar a PB el producto a granel para presentarse a la Licitación no justifican que todas se hayan presentado con el mismo precio.

    (iii) Sólo un acuerdo explica que todas las requeridas se presentaran a la Licitación con el mismo precio en el formato a granel, ya que ese precio es muy superior al de mercado y podrían haber competido sacrificando el "jugoso" margen de distribución que, según las requeridas, les ofrecía PB (35%).

    (iv) Ninguna de las requeridas ofertó descuentos por volumen a sabiendas de que, al no hacerlo, no alcanzarían el mínimo de 65 puntos.

    (v) Las requeridas manifestaron su disconformidad con las condiciones exigidas por la Licitación y dos de ellas habrían optado en algún momento por no participar (MK y PB).

    1.9. Además de lo anterior, la FNE sostiene que existían mecanismos de castigo en caso de desvío del acuerdo. Explica que facilitó el acuerdo la circunstancia de que en caso que uno de los integrantes del acuerdo presentara una oferta que lo hiciera entrar al catálogo, las otras podían incentivar a las Entidades a intentar obtener mejores condiciones por medio de licitaciones fuera del...

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