Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 13 de Septiembre de 2010 (caso Requerimiento de la FNE contra Telefónica Móviles de Chile S.A. y otros) - Jurisprudencia - VLEX 221054134

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 13 de Septiembre de 2010 (caso Requerimiento de la FNE contra Telefónica Móviles de Chile S.A. y otros)

Fecha13 Septiembre 2010
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Financiero
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

SENTENCIA Nº 104/2010.

Santiago, trece de septiembre de dos mil diez.

VISTOS:

  1. Demanda

    1.1. Con fecha 14 de agosto de 2007, a fojas 114, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, también, FNE) interpuso un requerimiento en contra de Telefónica Móviles de Chile S.A., Telefónica Móviles Chile S.A. (ambas, en adelante TMCH o Movistar), Claro Chile S.A. (CLARO), y Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (ENTEL PCS), por haber realizado prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a los concesionarios de telefonía móvil a través de sistemas de terceros (en adelante, indistintamente, "operadores móviles virtuales" u "OMV"), consistentes en: i) el ejercicio abusivo del derecho, al oponerse injustificadamente al otorgamiento de concesiones de servicio público telefónico móvil a través de sistemas de terceros; y, ii) la negativa injustificada de una oferta de facilidades para reventa a estos OMV. Señala además la Fiscalía que esta causa tiene origen en una denuncia formulada por el Subsecretario de Telecomunicaciones, en agosto del año 2006;

    1.2. Hace presente que la existencia de operadores de telefonía sin red -es decir, que utilizan medios de terceros, está expresamente consagrada en el artículo 26 de la LGT, que establece que "Los concesionarios de servicios de telecomunicaciones podrán instalar sus propios sistemas o usar los de otras empresas, de acuerdo con las concesiones que les hayan sido otorgadas". Señala que la desagregación de redes de telecomunicaciones es un principio asentado por los organismos de defensa de la competencia, incluso a solicitud de las actuales requeridas, y que los OMV precisamente son una alternativa para efectuar esta desagregación de redes;

    1.3. Respecto de la primera de las conductas imputadas, señala la FNE que todas las actuales concesionarias del servicio público telefónico móvil, requeridas, formularon oposición a todas las solicitudes de concesión presentadas ante Subtel, por diversas empresas, para operar e ingresar al mercado de la telefonía móvil como OMV. Estas oposiciones fueron presentadas al unísono, con similares argumentos (meramente formales, según la FNE) y esgrimiendo la supuesta ilegalidad de los OMV, sin fundamento alguno. Existiría un evidente ánimo de entorpecer el ingreso de

    eventuales competidores, por lo que constituiría una desviación del fin natural de estas oposiciones a uno ilícito. Estima que la sola iniciación del proceso de oposición, que culmina en sede judicial, importa un retardo importante en el ingreso efectivo de nuevos concesionarios de telefonía móvil, como ha sucedido en el caso del sistema de trunking digital;

    1.4. Hace presente que la Resolución Nº 2/2005 de este Tribunal contiene una recomendación a S. a fin de que disponga, para todos los operadores de telefonía móvil, la obligación de efectuar oferta de facilidades para la reventa de planes por parte de comercializadoras sin redes. De las oposiciones planteadas por las requeridas se desprenderían cuestionamientos tácitos, y en ciertos casos expresos, sobre la legalidad de esa recomendación;

    1.5. Señala que el carácter abusivo y exclusorio de las oposiciones es manifiesto, pues su principal argumento es la supuesta ilegalidad de los OMV, mientras que en los mismos escritos de oposición sostienen que, si bien éstos podrían operar con redes de terceros conforme al artículo 26 de la LGT, nada obliga a las requeridas a otorgarles el acceso a las redes;

    1.6. Estima que, a través de ATELMO A.G., asociación gremial que reúne a las requeridas, han ejercido anteriormente acciones respecto de proyectos que indirectamente pudieron representar una competencia para los concesionarios móviles, como fue el servicio denominado "Superinalámbrico", de Telsur;

    1.7. Señala también que, en junio del año 2007, el Ministro de Transporte y Telecomunicaciones rechazó todas las oposiciones interpuestas por las requeridas en contra de las solicitudes de concesión de OMV. Respecto de estas decisiones, ninguna de las requeridas ejerció su derecho a apelar del rechazo a las oposiciones, lo que sólo se explicaría, de acuerdo a la requirente, en el contexto de la investigación que desarrollaba en esa época la FNE, lo infundado de las oposiciones y lo abusivo de su ejercicio;

    1.8. Agrega también la FNE que las requeridas han negado absoluta y sistemáticamente la oferta de facilidades para la reventa de planes de los comercializadores que no tienen redes, impidiendo que los OMV se constituyan en nuevos actores de este mercado. Esta práctica de negativa de venta, por parte de empresas con poder de mercado y control sobre instalaciones o insumos esenciales, sólo sería admisible cuando se justifica objetivamente, a juicio de la requirente, el sólo interés comercial de quien detenta poder sobre una instalación esencial no puede considerarse suficiente justificación para negar su venta;

    1.9. En ese sentido, señala que las requeridas no han expresado ninguna razón objetiva para negar la oferta de facilidades mientras que existen antecedentes de reventa de planes para fines de transmisión de datos (GPS, por ejemplo), pero no de voz, lo que demuestra lo injustificado y exclusorio de la conducta;

    1.10. A fojas 170, complementando el requerimiento, la FNE indica los casos específicos de negativa injustificada de venta, respecto de las empresas VTR Banda Ancha S.A. Dotcom Telecomunicaciones Ltda., Inversiones Toro Bayo, Gtd Teleductos, Netline Telefónica Móvil Ltda., y F.S.A., así como las circunstancias de sus comunicaciones con las requeridas;

    1.11. En cuanto al mercado relevante, la FNE considera que está constituido por los servicios analógicos y digitales en telefonía móvil, con carácter nacional, conformado por dos mercados de productos relacionados. En primer término, el de servicios de telefonía móvil, que no poseería sustitutos cercanos, con una estructura oligopólica, fuertemente concentrado, y con condiciones muy desfavorables al ingreso de nuevos competidores por la existencia de barreras a la entrada -acceso a espectro, inversiones en red y en desarrollo de tecnologías asociadas específicas con períodos de recuperación bastante largos, difícilmente replicable, impedimentos legales y medioambientales para la colocación de antenas, costos de cambio de los usuarios, entre otros- y otro mercado accesorio, de la comercialización de aparatos telefónicos móviles. Estos corresponden a un bien durable, esencial e independiente del suministro del servicio, en el que existiría un mayor grado de desafiabilidad por libre importación directa de equipos celulares y la existencia de un mercado de segunda mano o refaccionados;

    1.12. Considera la FNE que la desafiabilidad del mercado de servicios de telefonía móvil, por el contrario, es muy reducida, pues un hipotético entrante tardaría no menos de 3 años. Indica que, en los últimos 10 años, no se ha observado la entrada de un nuevo competidor, sino que, por el contrario, solamente procesos de concentración y adquisiciones. También señala que la difícil sustitución del producto, y la fortaleza económica y financiera de los incumbentes hacen creíbles estrategias de predación o exclusión, con efectos disuasivos a la entrada;

    1.13. Estima que existen riesgos relevantes de coordinación, dada la relativa estabilidad de participaciones de mercado, sus altas rentabilidades, y el constante flujo de información e interacción entre los actores, al alero de la asociación gremial que las agrupa. En esta última materias, indica que ATELMO A.G. ha actuado anteriormente en defensa de la posición competitiva de sus asociados (citando el caso de NEXTEL);

    1.14. Por otra parte, la FNE considera que también existe un riesgo relevante de abuso unilateral, pues cada uno de los incumbentes tienen cuota de poder de mercado del que potencialmente pueden abusar;

    1.15. Expone el requerimiento otras características del mercado relevante, señalando que los ingresos de las requeridas, sólo por servicio de telefonía pública móvil, entre 2000 a 2006, han aumentado considerablemente (en 83% Entel PCS, 150% en el caso de Claro, y en 101% Movistar). Considera que las altas rentabilidades indicadas, además de constituir un indicio de ejercicio de poder de mercado, si bien hacen muy atractivo el ingreso al mercado, también hacen más creíbles las posibles conductas exclusorias;

    1.16. En cuanto a los efectos de las conductas imputadas en el mercado, señala la FNE que, para un cliente de contrato promedio, su cuenta se reduciría en 55% sólo por la baja de los cargos de acceso como efecto del ingreso de los OMV. Para los clientes de prepago, esta reducción sería aún mayor, por el efecto multiplicador de la entrada de nuevos competidores. Concluye que las conductas habrían significado una perdida social estimada de US$ 40 millones al año. También cita experiencias internacionales de los efectos logrados por el ingreso de OMV al mercado, en particular en Reino Unido, Corea y Dinamarca;

    1.17. En mérito de lo descrito, la Fiscalía Nacional Económica solicita se declare que:

    1. Las requeridas han infringido el artículo 3° del D.L. N° 211, al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a los OMV;

    2. Éstas deben abstenerse, en el futuro, de ejecutar conductas como las que se reprochan, así como cualquier otra que...

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