Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 12 de Noviembre de 2009 (caso Demanda de Revista Punto Final contra los ministerios de Hacienda y otros.) - Jurisprudencia - VLEX 70033303

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 12 de Noviembre de 2009 (caso Demanda de Revista Punto Final contra los ministerios de Hacienda y otros.)

Fecha12 Noviembre 2009
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Financiero
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

SENTENCIA Nº 89 /2009.

Santiago, doce de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS:

  1. Requerimiento

    1.1. Que el 24 de julio de 2008, la Sociedad Editora, I. y Distribuidora de Videos Y Publicaciones Punto Final S.A., en adelante Revista Punto Final o RPF, interpuso una demanda, en primer término contra el Estado de Chile;

    1.2. Que con posterioridad, la demandante se allanó a una excepción dilatoria del Consejo de Defensa del Estado, especificando que la acción que originó el proceso está dirigida en contra de los Ministerios de Hacienda, de Justicia y de Planificación y Cooperación (Mideplan);

    1.3. Que las imputaciones consisten fundamentalmente en:

    1. Que la inversión publicitaria de los demandados se realiza preferentemente en las cadenas periodísticas de "El Mercurio" y "La Tercera" ("Consorcio Periodístico de Chile", Copesa), en desmedro de la prensa que denomina como "independiente", entregando ventajas a las primeras que le permiten copar el mercado de diarios y revistas. Ambas cadenas controlarían el entre un 85 y un 95 por ciento de la prensa escrita y representarían una suerte de duopolio ideológico de derecha o conservador.

      En esa línea, cita un estudio del Observatorio de Medios "Fucatel" del año 2005, que destaca que los ministerios demandados contrataron un 70% de su publicidad con la cadena "El Mercurio".

      La demanda también sostiene que un 48% de la inversión estatal en el período indicado fue realizada en los diarios de la empresa El Mercurio, un 29% en los diarios del grupo COPESA y un 15% en prensa independiente.

    2. Que no existe claridad sobre la forma en que se toma la decisión de distribuir los recursos destinados a publicidad de los servicios públicos.

      Si bien RPF y otros medios "independientes" están registrados en "Chile-Compra", la publicidad estatal se canaliza a los grandes medios, por vías que no se corresponden con la igualdad de oportunidades y la libre competencia, en razón de una política discriminatoria articulada por el Estado. Estas vías son tarifas y descuentos especiales y tratos y convenio directo con las empresas favorecidas vulnerando la ley 19886 de base sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (Ley de compras públicas);

    3. Que las discriminaciones o excepciones a la concursabilidad que la Ley de Compras Públicas autoriza a favor de agentes determinados, a juicio de la demandante, han de tratarse de casos fundados y excepcionales, lo que no es el caso de la publicidad y el avisaje.

      El gobierno, en opinión de la demandante, debiese fomentar el pluralismo informativo y la libertad de información, lo que no ha sido hecho a pesar de los anuncios de ministros a cargo del Ministerio Secretaría General de Gobierno de contratar publicidad y avisaje con medios "independientes".

      La demandante cita un libro del académico y periodista que testificó en el proceso, don W.K. en el que sostiene que El Mercurio y La Tercera tienen un tiraje de 600.000 ejemplares y los medios escritos "independientes" como RPF, T.C., El Periodista, El Siglo, Le Monde Diplomatique y la desaparecida revista Rocinante alrededor de 5.580 ejemplares.

      Según la actora, lo anterior no deriva de la eficiencia empresarial de los grandes medios mencionados si no que al fortalecimiento de los mismos derivado de la publicidad, el avisaje y el crédito oficial o público.

    4. Que las dos mayores cadenas periodísticas controlan la mayor parte de la distribución de los diarios y revistas y tendrían influencia determinante sobre los suplementeros y ese poder, en su versión, se ha expresado a veces en maniobras que no especifica destinadas a obstaculizar o impedir la circulación de algunos medios, como los diarios gratuitos El Metropolitano, Publimetro y otras.

    5. Finalmente, considera que la situación de "duopolio-monopolio" (sic) que describe es, en sí misma, una amenaza a la libre competencia que debe ser sancionada por el Tribunal.

      1.4 Que, desde la óptica jurídica, RPF considera que las imputaciones realizadas implican una vulneración del derecho constitucional a no ser discriminado por el Estado en materia económica, y a la libertad de información y opinión, ambos garantidos en el artículo 19 de la Carta Fundamental, así como una violación de las normas contenidas en el D. L. Nº 211 y en la ley 19.733 sobre Libertades e Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo (Ley de Prensa). El Artículo 37 de este último cuerpo legal previene en lo pertinente que "[p]ara efectos de lo dispuesto en el decreto ley N° 211, de 1973, se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones, que tienden a impedir la libre competencia, los que entraben la producción de informaciones, el transporte, la distribución, circulación, el avisaje y la comercialización de los medios de comunicación...". RPF considera que la norma

      citada establece una relación directa entre la Libre Competencia y la Libertad de Expresión;

  2. Que el 29 de septiembre de 2008, el Consejo de Defensa del Estado (CDE) contestó la demanda de autos en representación de los ministerios demandados controvirtiendo formal y expresamente todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda y las consecuencias que la demandada de ellos pretende derivar.

    2.1 Que las defensas consisten fundamentalmente en:

    1. Que las demandadas han actuado dentro de sus facultades constitucionales y legales y no han infringido ni el DL 211 ni la Ley de Prensa. Además se rigen para la contratación del suministro de bienes y servicios que requieren por la Ley de Compras Públicas y su reglamento (D.S. 250 de 2004 del M. de Hacienda) y deben utilizar alguno de los mecanismos que ese marco jurídico les permite: (i) Convenios Marcos, (ii) Licitación Pública, (iii) Licitación Privada y, (iv) los Tratos o Contratación Directa.

      Los demandados deben además contar con un Manual de Procedimiento de Adquisiciones que se debe ajustar a la Ley de Compras y su reglamento. Todas estas normas propenden, en opinión de las demandadas, a que los procesos de contratación sean eficientes y se asegure la calidad de los bienes y servicios adquiridos, la idoneidad de los oferentes y, en definitiva, la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio que se adquiera y todos sus costos asociados, presentes y futuros.

      La Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP) debe, de oficio o a petición de uno o más organismos públicos, licitar bienes y servicios a través de la suscripción de Convenios Marco, regulados en la Ley de Compras.

      Los organismos sujetos a la Ley de Compras Públicas, como las demandadas, están obligados a comprar bajo estos convenios, relacionándose dilectamente con el contratista adjudicado por la DCCP, salvo que por su cuenta obtengan condiciones más ventajosas (relación costo/beneficio) y realice así una contratación directa, la que debe ser informada a la DCCP y posteriormente puede ser fiscalizada.

      Si no se usan Convenios Marco, las demandadas, en general, deben sujetarse a estrictos procesos de cotización, licitación, en su caso, y adquisición para contratar la publicidad y avisaje y recibir las ofertas por los sistemas electrónicos o digitales establecidos por la DCCP, y están obligadas a promover la participación de la mayor cantidad de oferentes posibles y cumplir con el principio constitucional de Publicidad.

      La Ley de Compras públicas establece el "Tribunal de Contratación Pública", órgano jurisdiccional competente para conocer la acción de impugnación de los procedimientos administrativos de contratación, entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, al que nunca ha recurrido el demandante a pesar de estar inscrito en los Registros Electrónicos de Proveedores del Estado, cuando los demandados han adjudicado a otros medios la publicidad y el avisaje.

    2. Que la DCCP ha suscrito a la fecha dos Convenios Marco referidos al avisaje en diarios impresos y electrónicos en los años 2005 y 2006. Las categorías licitadas fueron diarios nacionales, regionales y electrónicos.

      Según los demandados los criterios ponderados para la selección fueron: (i) Acreditación de calidad del diario; (ii) Garantía de publicación correcta de los avisos; (iii) Certificación de circulación y visitas web (declaración jurada simple); (iv) Tarifas, descuentos sobre tarifario público, coste por contacto, servicios adicionales; (v) Plazo de publicación.

      En versión del CDE, a estas licitaciones postularon varios medios, entre los que se contaron El Mercurio y La Tercera (que, finalmente, fueron adjudicatarios junto a otros medios en la categoría de diarios nacionales y en el caso de la cadena El Mercurio también regionales) y no RPF.

    3. Que el CDE sostuvo que MIDEPLAN informó a la Cámara de Diputados que no adjudicó ningún contrato de avisaje a El Mercurio S.A.P. o a Copesa S.A. durante el 2006, uno de 28 a Copesa. En el 2007, dos a El Mercurio y uno a La Tercera de un total de 26. En el año 2008 de 11 proyectos de avisaje adjudicados uno fue publicado en "La Cuarta"

      En el caso del Ministerio de Justicia indica que la mayoría del avisaje lo contrata con La Nación pues de él depende el "Diario Oficial", en el que por ley, deben publicarse las normas jurídicas oficialmente. Durante el 2008 sólo hizo una publicación en el Diario El Mercurio.

    4. Que el CDE sostiene que no ha incurrido en infracción del DL 211 o a la Ley de Prensa, toda vez que el Estado no es un "agente económico" y no está desarrollando...

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