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Sentencia Nº 158/2017 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2017
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
RESUMEN

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechazó, con costas, la demanda interpuesta por Telestar Móvil S.A., OPS Ingeniería Limitada y Telecomunicaciones Max Limitada en contra de Claro Chile S.A (“Claro”), Entel PCS Telecomunicaciones S.A (“Entel”) y Telefónica Móviles Chile S.A. (“Movistar”), imputándoles el incumplimiento de la obligación impuesta por la Excma. Corte Suprema en... (ver resumen completo)

 
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REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
1
SENTENCIA N° 158/2017.
Santiago, veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS:
1. Demanda de Telestar Móvil S.A. A fojas 39, el 11 de noviembre de 2014,
Telestar Móvil S.A. (“Telestar”) interpuso una demanda en contra de Entel PCS
Telecomunicaciones S.A. (“Entel”), Claro Chile S.A. (“Claro”) y Telefónica Móviles
Chile S.A. (“Movistar”), en conjunto las demandadas”, imputándoles el
incumplimiento de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 23 de
diciembre de 2011 (“Sentencia de la Excma. Corte Suprema”) y la infracción
reiterada del artículo 3° del D.L. N° 211, por haber ejecutado prácticas exclusorias
en el mercado de telefonía móvil, con el objeto de impedir, retrasar, obstaculizar y
entorpecer la competencia. Lo anterior, debido a que se habrían creado barreras
artificiales de entrada, consistentes en (i) la negativa de una oferta de facilidades en
los términos establecidos por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema y (ii) la
discriminación arbitraria de precios con estrangulamiento de márgenes.
1.1 Telestar expone que desde el 2010 es concesionaria de servicio público
telefónico móvil a través de sistemas de terceros, constituyéndose como un
Operador Móvil Virtual (“OMV”). Señala que desde el 2008 ha intentado ingresar al
mercado de la telefonía móvil y desarrollar su proyecto original de OMV full; sin
embargo, indica que no ha podido materializar dicho ingreso debido a las prácticas
que denuncia.
1.2 En relación con las conductas imputadas, indica que la Sentencia de la
Excma. Corte Suprema otorgaba un plazo de 90 días para presentar “una oferta de
facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base
de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios” (“Medida”), el que
venció el 22 de abril de 2012.
1.3 Señala que para cumplir con los requisitos de generales y de no
discriminación, debiera entregarse (i) una oferta de reventa en donde el Operador
Móvil con Red (“OMR”) ponga a disposición del OMV la parrilla completa de
productos y servicios minoristas, con un margen razonable de comercialización; y
(ii) una oferta de facilidades que especifique en detalle las facilidades que ofrece y
los precios unitarios para cada una de ellas, con un precio que guarde relación
directa con los servicios ofrecidos y con las ofertas minoristas de las requeridas.
1.4 En ambos casos, a su juicio, los precios debieran tener relación directa con
la cantidad de servicios que se contratan; sin que existan discriminaciones de
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precios por volúmenes contratados. Por lo anterior, considera indispensable que el
precio de las ofertas mayoristas sea inferior al precio minorista, de modo que los
OMV obtengan un margen razonable y económicamente sustentable.
1.5 Señala que las demandadas han incumplido el criterio de ser generales y no
discriminatorios exigido en la Medida porque (i) no existe con claridad una oferta de
reventa que ponga a disposición de los OMV una parrilla de planes minoristas con
un margen económicamente razonable que no superen el precio que le otorgan a
sus clientes más favorecidos; (ii) no existe una oferta de facilidades que tenga
suficientemente desagregadas las facilidades específicas ofrecidas y los precios
asociados a cada una de ellas en condiciones razonables; (iii) las ofertas de
facilidades no contemplan la figura del OMV full; (iv) las demandadas estrangulan
el margen del OMV, al disponer cada demandada de ofertas minoristas con precios
más bajos que la respectiva oferta mayorista, lo que no permite cubrir los costos.
Telestar explica que no basta un margen levemente positivo porque los márgenes
deben ser del orden del 50% ya que el OMV debe cumplir otros costos (personal,
publicidad, depreciación de instalaciones, etcétera); (v) las demandadas discriminan
precios en relación a los servicios de interconexión, considerando el costo de
producir un minuto en la red móvil; (vi) las demandadas discriminan arbitrariamente
las condiciones que se le agregan al precio, tales como mínimos de facturación,
multas por término anticipado asociado a períodos mínimos de facturación y
garantías, pues éstas deberían estar asociadas a rebajas relevantes en el precio
mayorista, en consistencia con el servicio ofrecido y la oferta minorista de menor
precio; (vii) las demandadas otorgan subsidios en terminales minoristas, en
circunstancias que los mismos subsidios deben aplicarse a los mayoristas.
1.6 En particular, indica que el 31 de mayo de 2010 solicitó a las demandadas
una oferta de facilidades. Agrega que Claro nunca realizó una oferta formal desde
el 2010 al 2013, respondiendo que no tenía obligación de ofrecer una oferta de
facilidades y solicitando información sobre el plan de negocios. Posteriormente,
señala, Claro publicó una oferta en su página web, la que (i) no dispuso de una
oferta de reventa con la parrilla de planes y productos ofrecidos a los OMV para su
comercialización, indicando los márgenes que otorgaba; (ii) no indicó las facilidades
que ofrecía en detalle, distinguiendo por tipo de OMV; (iii) no resolv la situación de
los OMV full u otros modelos de negocio; y, por último, (iv) discriminó arbitrariamente
al estrangular los márgenes de los OMV según el análisis de las ofertas que realizó
a partir de aquéllas publicadas en su página web.
1.7 Entel, por su parte, no entregó la oferta, a pesar de haber sido requerida por
Telestar, porque cambiaba de personal por lo que las negociaciones no llegaron a
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ningún acuerdo, como ocurrió entre Entel y el OMV Falabella Móvil. Así, señala que
Entel (i) no entregó la oferta hasta cuando ya se había firmado el acuerdo con
Movistar; (ii) exigió la firma del acuerdo de confidencialidad, condicionando la
entrega de la oferta; (iii) no dispuso de una oferta de reventa con la parrilla de planes
y productos ofrecidos a los OMV para su comercialización, indicando los márgenes
que otorga; (iv) no disponía de oferta de facilidades con detalle de las facilidades,
distinguiendo por tipo de OMV; (v) discriminó arbitrariamente los precios al
estrangular los márgenes de los OMV en comparación a su oferta minorista; y, por
último, (vi) discriminó a los OMV al exigir condiciones como período mínimo de
permanencia, mínimos de facturación, boleta de garantía que no exigía a su cliente
más favorecido, entre otros.
1.8 Explica que las negativas de Entel y Claro le obligaron a negociar con
Movistar. De este modo, el 2011 Movistar le envió un primer documento que
contenía especificaciones, y luego de diversas negociaciones el primer borrador de
contrato se suscribió en abril de 2012. Posteriormente, explica, firmó un nuevo
contrato con Movistar, y con Netline como intermediario el 27 de agosto de 2013.
1.9 Acusa que Movistar también habría incurrido en una negativa de venta
porque no cumplió con entregar una oferta de reventas y facilidades en los términos
de lo señalado en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema. En específico, formula
múltiples imputaciones en lo relativo a la oferta de Movistar, arguyendo que: (i)
Movistar no entregó la oferta indicando con qué persona debía discutirse el tema;
(ii) la oferta no era de reventa porque no contenía una oferta de parrilla de planes
con un margen razonable o indicando los márgenes que otorgaba; (iii) la oferta no
era de facilidades porque no indicaba cuáles ofrecería; (iv) no resolvía la situación
de los OMV full; (v) los precios para los clientes minoristas en algunos casos eran
mejores y ellos podían poner término a su contrato en cualquier tiempo, a diferencia
del OMV, que no puede cambiarse de proveedor, a pesar de que Movistar no haya
implementado las facilidades para OMV; (vi) discriminó arbitrariamente por precio,
al estrangular los márgenes de los OMV en relación con su oferta minorista y otros
OMV o lo que otorga en materia de roaming nacional, sin ninguna explicación de
costos que explique las diferencias de precios otorgados en el roaming nacional con
los otorgados a full MVNO u OMV full; (vii) exigió mínimos de facturación, penalidad
de salida, boleta de garantía, discriminando porque no se le exige a su cliente más
favorecido.
1.10 Expone que, de acuerdo a lo anterior, desde el año 2006 al 2013 las
demandadas han impedido el ingreso de OMV al capturar todo el mercado de
telefonía y asegurar ingresos millonarios. Por lo mismo, Telestar se vio obligada a

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