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Sentencia Nº 160/2017 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Fecha de Resolución:28 de Diciembre de 2017
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
RESUMEN

Tras requerimiento de la de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), el TDLC ha dictado la Sentencia N°160/2017 en la causa Rol C N° 299 – 2015, acogiendo en todas sus partes, con costas, el requerimiento de la FNE en contra de las empresas CMPC Tissue y SCA. En la sentencia se declaró que CMPC Tissue y SCA celebraron y ejecutaron un acuerdo con el objeto de asignarse cuotas de participación de... (ver resumen completo)

 
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REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
1
SENTENCIA N° 160/2017.
S., veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS:
1. A fojas 8, el 27 de octubre de 2015, la Fiscalía Nacional Económica (la
“F.ía”, la “FNE” o la “Requirente”) dedujo un requerimiento en contra de
CMPC Tissue S.A. (“CMPC”) y SCA Chile S.A. (“SCA” o “PISA”), ambas en
adelante indistintamente las “R.”, por haber infringido lo dispuesto en el
artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.N.° 211, al celebrar y
ejecutar acuerdos con el objeto de asignarse cuotas de participación de mercado
y de fijar precios de venta de sus productos de papeles suaves o tissue desde el
año 2000 hasta, a lo menos, diciembre del año 2011, afectando el mercado
nacional de la comercialización mayorista de tissue en el canal de venta masivo.
1.1. La FNE expone que inició la investigación Rol N° 2325-14 en diciembre
de 2014 y que en marzo de 2015 CMPC solicitó acogerse al programa de
delación compensada, el que le fue otorgado con el beneficio de exención de
multa en agosto de ese mismo año. Posteriormente, en septiembre de 2015,
indica que realizó las diligencias de entrada, registro e incautación en las
dependencias de SCA y que, en de octubre de 2015, esta le solicitó acogerse al
programa de delación compensada, el que le fue otorgado ese mismo mes con
el beneficio de reducción de multa.
1.2. En cuanto a los hechos imputados, la FNE explica que a principios del año
2000, la cadena de supermercados Distribución y Servicio D&S S.A., hoy
Walmart, lanzó al mercado la marca propia de papel higiénico A., lo que
desató una guerra de precios entre las R., motivando, a mediados del
año 2000, la celebración de reuniones entre G.R., entonces dueño
de PISA, y J.M., entonces gerente general de CMPC, en el restaurante
del Club de Golf Las Brisas de Chicureo (“Las Brisas”). Según la FNE, en esas
reuniones acordaron (i) subir los precios, poniendo término a la guerra de precios
existente; (ii) mantener estables las participaciones de mercado de CMPC y
PISA en el negocio masivo, conservando los porcentajes de mercado de acuerdo
a la producción que cada una de ellas tenía antes de que estallara la guerra de
precios, esto es 76% para CMPC y 24% para PISA, sin considerar a otros
competidores; y (iii) fijar los posicionamientos relativos de los precios de sus
productos comercializados que competían directamente, debiendo los precios de
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los productos de PISA estar generalmente por debajo de los de CMPC para
productos equivalentes.
1.3. Indica que, con posterioridad a estas reuniones iniciales, se realizaron
varias más en el cuartel de bomberos Bomba Alemana, en la comuna de Las
Condes (“Bomba”), a las que también habrían asistido otros ejecutivos de alto
rango. Estas reuniones habrían tenido por objeto tanto implementar y monitorear
el acuerdo como representarse alguna diferencia con lo acordado.
1.4. La FNE destaca (i) la celebración de reuniones en hoteles entre altos
ejecutivos de las R.; (ii) la celebración de una reunión de presentación
a principios del año 2006 de los nuevos ejecutivos de las R., F.
.
Á. de CMPC y Eduardo H. de SCA, para asegurar la mantención de los
términos del acuerdo colusorio; (iii) el envío de listas de precios de los ejecutivos
de CMPC a los de SCA mediante cuentas de correos electrónicos especialmente
creadas al efecto, entre los años 2007 y 2008; (iv) la adquisición de celulares de
prepago para el envío de información entre ellos; y (v) el reemplazo de los
correos electrónicos por la entrega personal de información en el domicilio de
E.H., en los años 2011 y 2012.
1.5. A continuación, la Requirente explica que, para mantener las
participaciones de mercado acordadas, CMPC y SCA coordinaban los
porcentajes de las alzas de sus productos y fijaban un marco general de
posicionamientos relativos de precios de venta a público de los productos tissue
que ambas compañías estimaban como equivalentes. Para implementarlas las
R. enviaban listas de precios a los supermercados y distribuidores
mayoristas que contenían los precios de venta a público sugeridos.
1.6. Por otra parte, para controlar el cumplimiento del acuerdo se utilizó una
planilla que los ejecutivos de CMPC denominaban Modelo o Bomba, que
permitía un sistema de monitoreo bimestral de las participaciones de mercado
relativas de cada requerida a partir de los datos obtenidos de la toma de precios
flejes y de los informes de A.C. N. Chile Limitada (“N.”). Cuando las
R. detectaban desvíos, se contactaban para representarse tales
diferencias y corregirlas mediante el aumento o disminución de las promociones
en los supermercados o estableciendo posicionamientos transitorios de los
precios de sus productos.
1.7. En este orden de ideas, la FNE señala que mediante la implementación
del acuerdo en el canal masivo, las empresas CMPC y SCA lograron mantener
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sus participaciones de mercado estables en el tiempo y afectar los precios de
venta a público de sus productos durante un período de, al menos, diez años.
A.uye que los ejecutores de la conducta eran conscientes de su ilicitud, pues,
además de las conductas ya descritas, los ejecutivos de CMPC se deshicieron
de sus computadores arrojándolos al canal San Carlos de S. en diciembre
de 2011.
1.8. En cuanto a los antecedentes económicos, explica que los productos
denominados tissue son todos aquellos derivados de la pulpa de papel que, por
su textura y capacidad absorbente, satisfacen necesidades de higiene y
limpieza. Los principales son el papel higiénico y las toallas de papel, y luego las
servilletas, los pañuelos desechables y los faciales.
1.9. La FNE señala que los productos tissue se pueden clasificar según el tipo
de consumidor que lo demande en (i) consumo masivo, que son aquéllos
adquiridos por consumidores finales para uso doméstico y comercializados
mayoritariamente a través de supermercados; e (ii) institucional o fuera del
hogar, que son aquéllos adquiridos por hoteles, restaurantes, clínicas y lugares
de alto tráfico. Respecto a la relevancia de cada categoría comercial, en CMPC
la categoría de consumo masivo representa un 80% de las ventas totales de la
compañía; mientras que en SCA, un 70%. Además, puntualiza que para cada
tipo de producto tissue existe una amplia oferta en cuanto a calidad (segmentos
premium, valor y económico), marca (Elite, Confort, F., entre otras) y
formato (cantidad de hojas, metros y rollos).
1.10. En lo que respecta al mercado relevante, establece que corresponde a la
comercialización mayorista de productos tissue destinados al consumidor final
en el canal de consumo masivo en el territorio nacional, dado que el acuerdo
comprende todas las categorías y marcas de productos tissue comercializadas
por las R..
1.11. Describe que los principales oferentes de papel tissue a nivel nacional
son: (i) CMPC Tissue S.A., filial de Empresas CMPC S.A., la que actualmente
opera, además de en Chile, en otros países de Latinoamérica; (ii) SCA Chile
S.A., empresa filial de Svenska Cellulosa Aktiebolaget SCA (“SCA Suecia”), con
presencia en varios países de Europa, América y Asia; la que en el año 2003
adquirió el 50% de PISA y, el 2012, el restante 50%, pasando a ser su única
dueña, cambiando la razón social de P.les Industriales S.A. a SCA Chile S.A.;
y (iii) K.-Clark Chile S.A. (“K.C.”), empresa con presencia
internacional y que opera a baja escala en el sector de tissue a nivel nacional.
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Doble Hoja, PISA permanec como proveedor de D&S para sus marcas propias
en el segmento económico. Ambos hechos demuestran que PISA contaba desde
el año 2001 con capacidad disponible para crecer y posibilidades de hacerlo.
Resulta contradictorio con su propia tesis que las nuevas inversiones le
permitieran abastecer a la mitad del mercado, pero nunca produjera más de un
tercio de éste;
C. noveno: Que, por consiguiente, la circunstancia que CMPC y
D&S hayan celebrado un Acuerdo C.rcial el año 2003, que se mantuvo
vigente hasta el año 2005, no desvirtúa la conclusión arribada en la sección (1.2).
acerca de la existencia de un acuerdo colusivo entre las R. a partir del
año 2000;
C. décimo: Que, por todo lo expuesto, a lo largo de esta sección
(1) ha sido probado lo siguiente: (i) que la entrada de la marca A. gatilló
una guerra de precios en el mercado del tissue; (ii) que las R.
reaccionaron frente a esa guerra acordando ponerle fin y mantener sus
participaciones de mercado; (iii) que la colusión se habría iniciado a partir de
reuniones en las Brisas de Chicureo, en el año 2000; (iv) que la circunstancia
que CMPC y D&S hayan celebrado un acuerdo comercial el año 2003, que se
mantuvo vigente hasta el año 2005, no desvirtúa la existencia del acuerdo
colusivo antes mencionado; y (v) que no es plausible que el acuerdo haya
comenzado el 2006, ni que a partir de entonces se haya configurado un acuerdo
distinto entre las mismas R.;
(2) Implementación del acuerdo colusorio. El rol de CMPC como
organizador, pero no coaccionador, del mismo
C. undécimo: Que habiendo sido establecidos los hechos y
circunstancias de la génesis del acuerdo imputado por la FNE, en las
consideraciones que siguen se analizará la alegación de SCA referida a que
CMPC habría sido la organizadora del acuerdo y que la habría coaccionado para
ser parte del mismo. Como se adelantó en el considerando sexto, este es el
segundo aspecto controvertido por las partes relativo al acuerdo colusorio. El
análisis de este punto impone, por cierto, hacer una referencia más detallada de
la forma cómo aquél fue implementado y monitoreado en el tiempo;
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(2.1) Acerca de la forma de implementación del acuerdo
C. duodécimo: Que la FNE sostiene que, para implementar el
acuerdo, las R. tomaron conjuntamente decisiones sobre
participaciones y precios en el mercado. Esto habría sido hecho de manera
secuencial, es decir, las R. habrían primero acordado las
participaciones de mercado relativas objetivo (que en este caso, como se ha
indicado, fueron un 76% para CMPC y un 24% para PISA), para luego decidir
los precios de tal forma que se cumplieran dichas participaciones. Para
implementar este acuerdo habrían utilizado el Modelo Toneladas, contenido en
las planillas referidas en la sección (1.2) y, si éstas arrojaban diferencias con los
objetivos en términos de participación, gestionaban mecanismos de corrección.
Al respecto, señala la FNE que “los principales ejecutivos de las R. se
contactaron para intercambiar listas de precios, analizar el Modelo, y
representarse alguna diferencia respecto de su cumplimiento, para ello, se
sostuvieron reuniones, se mantuvieron contactos telefónicos, y se enviaron
correos electrónicos a casillas especialmente creadas al efecto y se entregaron
personalmente correspondencia en los domicilios particulares de determinados
ejecutivos” (fojas 12);
C. decimotercero: Que la prueba de autos es consistente con esta
versión de los hechos. Como se muestra a continuación, (i) el acuerdo fue
implementado a través del Modelo Toneladas; (ii) en el evento que alguna de las
R. no cumpliera los objetivos de participaciones de mercado relativas,
se implementaron formas de corrección, principalmente mediante el uso de
promociones, aunque también mediante ajustes de precios; y (iii) el acuerdo fue
perfeccionado y monitoreado a través de reuniones primero en una bomba de
bomberos y luego en hoteles y de comunicaciones entre las R.;
C. decimocuarto: Que, respecto del primer punto, esto es, que el
acuerdo fue implementado principalmente mediante el uso del Modelo
Toneladas, existe abundante prueba en el expediente que ha sido reproducida
en diversos considerandos relativos a declaraciones, correos electrónicos y
planillas. Sin perjuicio de esto, los siguientes considerandos muestran evidencia
más detallada que acredita este punto. Cabe señalar que, como se mostrará, el
citado modelo se discutió principalmente en reuniones sostenidas la Bomba, por
lo que era también conocido como el “modelo Bomba”;
C. decimoquinto: Que, en su solicitud de beneficios, CMPC
sostiene que para controlar el cumplimiento de lo acordado en el negocio masivo
se habría utilizado el reporte que la empresa N. entregaba en forma
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bimestral, denominado Retail Index o Store Audit, el que habría sido corregido
de común acuerdo para reflejar factores que podían distorsionarlo” y que “a lo
menos en el caso de TISSUE, se habría utilizado una planilla generalmente
denominada modelo o acuerdo bomba, la que se alimentaba del reporte
preparado por la empresa N. ya referido, y que, completada en forma
bimestral, arrojaba las toneladas que una empresa debía a la otra” (página 3 y 4
del documento N° 127, Anexo 1 de fojas 773);
C. decimosexto: Que, en lo que respecta al segundo punto, esto
es, la forma en que las R. hacían cumplir el acuerdo, la evidencia indica
que habrían sido implementadas dos formas de corrección de desvíos: activar o
desactivar promociones, dependiendo del sentido del desvío (es decir, la
empresa que tuviera una participación de mercado relativa mayor al objetivo,
debía desactivar promociones para disminuir las toneladas vendidas o la
empresa con menor participación relativa que el objetivo, debía activar
promociones para aumentar su cantidad vendida), o realizar cambios en los
precios a través de las listas de precios sugeridos a los supermercados (lo que
implicaba un cambio más permanente), de modo que aquella empresa que
superara la participación relativa debía aumentar sus precios para disminuir su
cantidad vendida, y la que estaba bajo su objetivo debía disminuir sus precios
en relación con la competencia para vender más. Con todo, la manera más
común habría sido la primera, ya que el ajustar por cambios de precios habría
tenido un efecto más lento porque su cambio era menos frecuente;
C. decimoséptimo: Que lo señalado en el considerando anterior se
desprende de una serie de declaraciones de ejecutivos de ambas compañías.
Por ejemplo, [Ejecutivo 12], en página 22 del documento censurado N° 52,
cuaderno A., señaló: [c]ada bimestre es que... la información fidedigna
llegaba cada dos meses, entonces cada dos meses uno, con las acciones que
trataba de implementar, tenía que ver si estaba a favor o en contra. Al debe o al
haber. Entonces a la fotografía, al término del primer bimestre se veía, se veía
en un [] ok, entonces lo que tengo que hacer es que tengo que ajustar este
posicionamiento en este segmento, en este segmento, que nosotros pensamos
que va a ajustar, va a subir bajar precios. Fotografía al término del segundo
bimestre: se veía el resultado de las acciones que se tomaban el bimestre. Así
funcionan. ¿Entonces cuánto tiempo? Cada dos meses.”. Asimismo, E..
.
H., de SCA, indicó que “No, la metodología era otorgar un posicionamiento de
precio un poco mayor al que nos habían asignado inicialmente, entonces con
eso poder crecer algo más en participación, no en la lista de precio, como
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mencioné, la lista de precio estaba ya entregada y variaba más menos una vez
al año. Eso se hacía donde se podía bajar el precio unitario, promocionalmente
se bajaba, y sino gatillando promociones.” (página 9 del documento N° 12
Declaración 13.10.2015, cuaderno A.). También [Ejecutivo 9], de
CMPC, declaró que “Si se producían desvíos en ese equilibrio, se debía ajustar
el modelo mediante activaciones y desactivaciones de promociones en el canal
supermercado, las cuales tenían alta incidencia en los volúmenes de venta.”
(página 4 del documento Censurado N° 16) y que alrededor del año 2005 la
gente de PISA estaba molesta porque [Ejecutivo 9] había sido muy agresivo en
nuestros precios con su correspondiente avance en participación de mercado, lo
que desequilibraba el modelo” y que luego “[Ejecutivo 9] me instruyó que
disminuyera el nivel promocional y diera más espacio a los posicionamientos de
precios entre ambas empresas” (página 5 del documento N° 16 Censurado,
cuaderno A.. Finalmente, [Ejecutivo 12], de CMPC, ante la pregunta de
la FNE de si recordaba haber suspendido promociones para cumplir el acuerdo,
respondió [s]í, claro. Se bajaba. Eso era cuando se instruía baja la actividad
promocional. O sea, en vez de hacer -por decir cualquier promoción- un dos por
uno a un tres por dos. (página 23 del documento Censurado N° 52, todos
ubicados en el cuaderno A.. Finalmente, [Ejecutivo 9], en página 21 del
documento Censurado N° 16 del cuaderno A., sostuvo que [o]tra forma
es el tema de los posicionamientos, dar más espacios pero es más lento el efecto
¿ah? yo creo que básicamente era lo otro” y que [a]bstenerse de participar de
promociones, eso es lo que realmente tenía efecto. Lo otro también se hacía,
pero no tenía mucho efecto;
C. decimoctavo: Que, finalmente, el acuerdo fue perfeccionado
y monitoreado a través de comunicaciones y reuniones que sostenían los
ejecutivos de las R.. La prueba que obra en autos muestra que hasta
el año 2003 aquellas se realizaban preferentemente en la Bomba, para luego ser
trasladadas a salones de diversos hoteles de S.;
C. decimonoveno: Que, respecto a las reuniones en la Bomba,
CMPC en su solicitud de beneficios indica que estas reuniones posteriores [se
refiere a las reuniones acaecidas luego de las llevadas a efecto en Las Brisas,
referidas en los considerandos vigésimo noveno y siguientes] se habrían
realizado en una sala de reuniones de la bomba de bomberos ubicada en
Avenida Apoquindo N° 8111, comuna de Las Condes y que además de los
señores [Ejecutivo 7 y Ejecutivo 1], en ellas habrían participado por PISA los
ejecutivos [Ejecutivo 14, Ejecutivo 16 y Ejecutivo 13] […], y por TISSUE, los
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ejecutivos [Ejecutivo 17, Ejecutivo 8, Ejecutivo 3 y Ejecutivo 18]. En el mismo
documento CMPC señala que en dichas reuniones se habría precisado el
acuerdo alcanzado por [Ejecutivo 7 y Ejecutivo 1] respecto del negocio tissue
masivo, consistente en mantener sus participaciones de mercado (76% para
CMPC y 24 % para PISA), esto sin considerar a otros competidores, a través del
uso del Modelo Toneladas (página 3 y 4 del documento N° 127, Anexo 1 de fojas
773);
C. vigésimo: Que la mayoría de los ejecutivos mencionados en la
cita de la Solicitud de B. de CMPC a que alude el considerando
precedente, reconocieron haber asistido a la Bomba. En efecto:
(a) [Ejecutivo 1] declaró ante el 34° J.o del Crimen de S.
declaración que rola a fojas 4734 que “fueron 3 a 5 en total desde fines de
octubre del año 2000, a mediados del año 2001” y en la FNE que Luego
realizamos 4 o 5 reuniones de implementación en la bomba de bomberos de Los
Domínicos” (página 3 del documento N° 109 Censurado, cuaderno A.;
(b) [Ejecutivo 3] también en la FNE señaló que “las primeras reuniones con
G.R. se hicieron en una bomba de bomberos […] Esta situación
se mantuvo hasta que me fui a [] el año []” (página 4 del documento N° 101
Censurado, cuaderno A.;
(c) En este mismo sentido, C..H. declaró que esas reuniones tenían
por objetivo “la materia de A. y la materia del modelo predictivo de
toneladas y cómo eso iba a afectar de forma significativa la estructura de marcas
del mercado” (fojas 3707). Lo mismo indicó en su declaración ante el juez del
crimen (fojas 4708) y en la entrevista que rola a fojas 3360;
(d) M.G. declaró ante este Tribunal que habrían sido “dos o tres
reuniones en la Bomba en donde se discutía el precio de A. (fojas 3625);
(e) G.R.T. declaró que J.M. explicaba la orden perentoria de
su directorio de recuperar la participación de mercado y que este tenía
conocimiento de las reuniones en la Bomba (fojas 4090);
(f) Por último, [Ejecutivo 13] señaló en su declaración en la FNE que la reunión
en la Bomba era para el tema de dispensadores y que en esa reunión estaban
[Ejecutivo 1] y [Ejecutivo 4], pero no recuerda que haya estado [Ejecutivo 7] ni
otros ejecutivos de CMPC. Además, indicó que, respecto de los productos de
consumo masivo, ella era ignorante en el tema de acuerdos sobre participación
(páginas 4 y 5 del documento N° 116 de fojas 289). Con respecto a esto último,
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C.H. ante el juez del crimen a fojas 4722 declaró que estas reuniones
entre ella y M.G. nada tenían que ver con los dispensadores;
C. vigésimo primero: Que, por otra parte, otros ejecutivos de CMPC
reconocen haber sabido de las reuniones. Así, [Ejecutivo 6] señaló que recuerdo
que los jefes de productos decían ‘hoy hay reunión bomba’ cuando les pedían
planillas para dichas reuniones (página 4 del documento N° 41, Anexo 1 de fojas
773); [Ejecutivo 9] declaró que “en algún minuto, antes de que yo llegara,
entiendo que hubo reuniones en una estación de servicio, bomba de bencina o
de bomberos, de ahí creo que viene el nombre” (página 4 del documento N° 16
Censurado, cuaderno A., y; [Ejecutivo 13], de PISA, indicó, de manera
menos categórica, que en esa reunión estaban [Ejecutivo 1] y [Ejecutivo 4] por
CMPC y [Ejecutivo 14] por PISA, pero no recuerda que haya estado [Ejecutivo
7]. Además, indica que respecto de los productos de consumo masivo ella era
ignorante en el tema de acuerdos sobre participación (página 4 del documento
N° 116, Anexo 1 de fojas 773);
C. vigésimo segundo: Que, siguiendo con las declaraciones, a fojas
3460 A.M. declaró que posteriormente en la bomba alemana, que
me calza muy bien... por qué fue en la bomba alemana... yo paso todos los días
por ahí, porque un ejecutivo de CMPC era el jefe de la... de CMPC Tissue, era
el jefe de la bomba alemana”. Asimismo, a fojas 3682 C.H. testificó
que Dicho sea de paso, la connotación de la bomba...la bomba era un lugar
donde los ejecutivos de CMPC nos reuníamos muy a menudo porque en ese
entonces CMPC estaba ubicada en Puente Alto, y por estar ubicada en Puente
Alto y todos nuestros clientes están ubicados en S., muchas... eventos,
cumpleaños, algún tipo de, cómo se llama, de coaching de trabajo en equipo, de
[Ininteligible 01:17:23], lo hicimos muchas veces en la compañía de bomberos y
que era un lugar de frecuente visita. Teníamos nosotros en ese entonces un
ejecutivo de la compañía que era Arturo Celedón, que entiendo también fue a
declarar a la F.ía de Colina, que era miembro de la compañía de bomberos
en esa bomba, y que él era el que facilitaba el que pudiéramos tener reuniones;
C. vigésimo tercero: Que, asimismo, las declaraciones de diversos
testigos en el proceso ratifican que precisamente fue en las reuniones en la
Bomba donde la planilla que contiene el Modelo Toneladas se configuró como
principal instrumento de implementación del cartel. En efecto:
(a) La testigo C..H. señaló que la aludida planilla se habría
originado como un instrumento de gestión interna de CMPC “el año 2000 o
antes…del 99” (foja 3714), y que luego J.M. le había dicho que
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necesitaba que yo fuera a la bomba a presentar el modelo de costo de A.
y que presentara el modelo predictivo(este último, como se ha señalado,
contiene al Modelo Toneladas) (fojas 3736);
(b) Por su parte, [Ejecutivo 1], en su declaración ante la FNE y frente a la
pregunta de si la planilla modelo la habían preparado ellos, indicó que el
concepto sí po. O sea, en esas dos reuniones” en las Brisas con [Ejecutivo 7]
(página 25 del documento N° 109 Censurado, cuaderno A.);
(c) A su vez, el representante de CMPC, R.C., señaló en la audiencia de
absolución de posiciones que “entiendo que el nombre proviene porque alguna
de las reuniones iniciales donde se materializó por ambas empresas la forma, la
estructura de este acuerdo, se realizaron en una bomba de bomberos y por lo
tanto, de ahí surgió ese nombre(fojas 1001);
(d) También [Ejecutivo 5], de CMPC, reconoció en la FNE esta forma de
implementar el acuerdo cuando señaló que [Ejecutivo 8] quien nos pedía al
equipo de [] que le hiciéramos cálculos en una planilla que llamaban el
acuerdo bomba’” y que le decían acuerdo Bomba como pa’ no poner ‘Acuerdo
PISA’” (páginas 3 y 24 del documento N° 45, Anexo 1 de fojas 773); y
(e) Por último, [Ejecutivo 2] sostuvo en su declaración prestada en la FNE que
le decían acuerdo ‘Bomba’ (página 4 del documento N° 75 Censurado,
cuaderno A.;
C. vigésimo cuarto: Que la FNE, en su requerimiento, señaló que,
posteriormente, algunas de las reuniones para ejecutar el acuerdo colusorio se
habrían llevado a efecto entre ejecutivos de alto rango de las R. en
diversos hoteles de la capital, tales como Director, M., Intercontinental y
R.. Esto tiene su base en la Solicitud de B. de CMPC, donde se
indica que estas reuniones se habrían realizado en salones de diversos hoteles,
incluyendo el H., M., Intercontinental, R. de Huechuraba y
Director, entre otros (página 4 documento N° 127, Anexo 1 de fojas 773). SCA,
por su parte, en su contestación al requerimiento, ratifica que existieron una
serie de reuniones en hoteles, a las cuales asistieron E.H. y Á.,
además de otros ejecutivos de CMPC, aunque, consistente con su tesis
respecto del acuerdo, sostiene que tales reuniones sólo se habrían ejecutado en
el período 2006 a 2013 (fojas 316). Lo mismo indica en su solicitud de beneficios
(documento N° 36, Anexo 2 de fojas 773);
C. vigésimo quinto: Que algunos declarantes ratificaron la
existencia de estas reuniones, al señalar que se celebraron, al menos, una serie
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de reuniones en hoteles, como quedó señalado en el considerando nonagésimo
primero. Al respecto, ejecutivos de CMPC que declararon en la FNE señalaron
específicamente que lo tratado en dichas reuniones eran temas relacionados al
acuerdo. Así, [Ejecutivo 1] indicó que [e]n esos almuerzos acordamos intentar
volver a las participaciones de mercado del negocio anteriores a la guerra de
precio” (página 2 del documento N° 109 Censurado, cuaderno A.,
[a]demás acordamos seguir reuniéndonos” y que dados algunos errores
metodológicos en la entrega de dicha información por parte de N.,
acordamos efectuar algunos ajustes o correcciones para llegar a la información
más fidedigna (página 3 del documento 109 Censurado, cuaderno
A.. Por su parte, [Ejecutivo 4] explicó que “[e]n esa reunión [hotel H.
año 2005 o 2006] se ratificó el acuerdo y ellos nos reclamaron porque nosotros
habíamos ganado mucha participación de mercado. Nosotros para
compensarlos les ofrecimos comprarles más jumbos de papel compensando el
precio. Habitualmente CMPC Tissue S.A. le compraba papel en jumbo a PISA,
ellos aceptaron esto a regañadientes y dijeron que por última vez utilizábamos
este mecanismo para efectos de compensar toneladas. Es muy probable que en
esta reunión también se hayan discutido temas de precios relativos a la
agresividad de uno u otro en los supermercados” (página 5 del documento N° 91
Censurado, cuaderno A.);
C. vigésimo sexto: Que, además de las reuniones en la Bomba y
en hoteles, el acuerdo era monitoreado a través de comunicaciones entre las
R.. A este respecto, la FNE señala que ellas se contactaban vía
teléfonos celulares de prepago, correo electrónico y correspondencia llevada al
domicilio personal de los ejecutivos; la Solicitud de B. de CMPC indica
que los ejecutivos se habrían comunicado de tiempo en tiempo en forma
telefónica (página 4 del documento N° 127, Anexo 1 de fojas 773); y la Solicitud
de B. de SCA extiende las comunicaciones telefónicas a correos
electrónicos y correspondencia (documento N° 36, Anexo 2 de fojas 773),
aunque sólo durante el período 2006/2011;
C. vigésimo séptimo: Que las comunicaciones telefónicas fueron
ratificadas por las declaraciones que obran en el proceso. En efecto, C.
.
H. declaró que a veces me llamaban por teléfono a mi oficina y otras veces
llamaba yo (fojas 3794) y que J.M. solicitaba permanentemente que
nosotros llamáramos por teléfono a los ejecutivos de PISA para hacerles ver que
estaban fuera de precio (fojas 4749). Luego, [Ejecutivo 9] declaró que “cada
cierto tiempo hablaba por teléfono con E.H.” (página 4 del documento
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N° 16 Censurado, cuaderno A.to) y que “al menos en los últimos años
que duró esta coordinación utilizábamos un celular prepago” (página 5 del
documento N° 16 Censurado, cuaderno A.. Recuerda específicamente
que luego del incendio el 2011 [Ejecutivo 11] lo llamó y le pidió que les diera
espacio para recuperarse(página 8 documento N° 16 Censurado, cuaderno
A.. También declaró que [e]sta planilla se la llevaba en un sobre al
domicilio particular de E.ardo H. […] si no mal recuerdo, una vez E.
.
H. me dejó una información de precios en la portería del condominio donde yo
vivía” (página 6 del documento N° 16 Censurado, cuaderno A..
Finalmente, en su declaración en la FNE, E.H. indicó que F..Á.
me solicitó comprar un teléfono de prepago, el cual yo le fui a dejar el número
de teléfono a su casa” (página 24 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015,
cuaderno Alzamiento); al final de 2013 recibo dos llamados de Á. que
quería hablar conmigo y me deja un teléfono para llamarlo (página 29 del
documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno A.; y; EH: […]
tuve que hacer un cambio de chip entre medio y le fui a dejar el número a su
casa también. NN: Nuevamente, le fue a dejar el... ¿Y recuerda más menos en
qué época le fue a dejar el teléfono, el nuevo número a su casa a don F.
.
A., en qué año habrá sido eso? EH: Habrá sido 2011, 2012 que le dejé el
número”; “fui a comprar un nuevo chip porque el otro ya ahí estaba, no me,
estaba muerto, compré un chip, lo llamé y me dice ¿qué pasó?, pensó que había
pasado algo, quemado la planta, cualquier cosa, te voy a dejar un parte a tu
casa, chau y me corta” (página 29 y 33 del documento 12 Declaración
13.10.2015, cuaderno A.);
C. vigésimo octavo: Que, además de lo anterior, E.H., de
SCA, declaró ante la FNE que “F.A. me pide crear un mail que no sea
de la empresa ni nada, para enviarme información” (página 9 del documento N°
12 Declaración 13.10.2015, cuaderno A., lo que confirmó en su
declaración testimonial en los siguientes términos: F..Á. me pide que
cree un correo distinto al institucional donde me iba a enviar, eh para enviar
información. Le cuento esto al señor B., procedo a crear el correo (foja
2955) y que en esa reunión también, el señor F.Á. me pide que
adquiera un teléfono de prepago para comunicarse, para comunicarse. Y la
verdad, en la forma, y en cómo de alguna manera me sentía que estaban ellos
instruyendo, procedo a hablar con el señor B. y a comprar un teléfono de
prepago, el cual yo le fui a dejar el número de teléfono en la portería de su casa”
(fojas 2955 y 2956);
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C. vigésimo noveno: Que la FNE acompañó una gran cantidad de
correos electrónicos relativos al acuerdo, los que fueron percibidos a fojas 654
bis. Así, el Email1: “ALZA Y POSICIONAMIENTO”, de M..S..
.
e. a ppmm12@gmail.com, indica Estimado, Adjunto
material solicitado para implementacion el 5 de Noviembre. Saludos, MS;
Email2: Sin asunto, de M..S. encripta@hotmail.com a
ppmm12@gmail.com: Adjunto lo acordado.”; Email3 con asunto “ALZA” de
M.S. encripta@hotmail.com a ppmm12@gmail.com, expresa E., Te
confirmo el alza de precios en el comercio para el dia 12 de Noviembre. Te
agradeceré me confirmes por este mismo medio cuando ustedes aplicarán el
alza en los clientes. Saludos”, sin adjunto; Email4 indica E., Te adjunto
archivo con la 'realidad' del mercado al dia de hoy. Como puedes ver, estás
tremendamente desposicionado en relacion a lo conversado.........se ve que te
aprovechaste del fin de mes.... Hablemos urgente este tema”, adjunto
comparativo de precios; Email5 con asunto “PRECIOS” de Mario Soto
encripta@hotmail.com a ppmm12@gmail.com expresa “Te adjunto archivo con
los precios del canal tradicional, en el cual seguimos viendo grandes distorsiones
en los precios acordados. El parity en Hig.Economicos no figura por ningun lado,
asi es que te agradeceré revises este tema con urgencia. Esto se suma a la
distorsion que has tenido en el canal supermercados y al grave error que tuvo
J.. Por favor no me discutas despues que el alza no se concretó o que fué
insuficiente...... Saludos” (los destacados están en el original). Cabe señalar que
las planillas adjuntas a los citados correos electrónicos incluyen tanto el Modelo
Toneladas como Planillas de Posicionamiento;
C. trigésimo: Que además de lo anterior, las partes utilizaban otras
formas de comunicación, como la correspondencia que recibió E.ardo H. en
su casa, de la que se da cuenta este último a fojas 2956 en los siguientes
términos ya que a mediados del 2012 me llama por teléfono y me dice que me
va a ir a dejar un sobre a mi casay reconocida por [Ejecutivo 9] de CMPC
[r]ecuerdo que esa planilla la imprimí y se la dejé a E.H. de PISA en
su casa” (páginas 8 y 57 de la declaración N° 16 Censurado del cuaderno
A.; y la correspondencia que recibió en su casa F..Á., de la
que hay evidencia por la declaración de [Ejecutivo 9] de CMPC Yo tengo el
recuerdo de que una vez me llegó algo, me parece que a mi casa me llegó una
vez me parece, no recuerdo el contenido, pero efectivamente, me reclamaban a
mí también de precios, continuamente” (página 77 de la declaración N° 16
Censurado del cuaderno Alzamiento). Por otro lado, también utilizaban teléfonos
celulares, como E..H. explica: F..Á. me solicitó comprar un
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61
teléfono de prepago, el cual yo le fui a dejar el número de teléfono a su casa
(página 24 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno A.;
C. trigésimo primero: Que de todo lo señalado es posible concluir
que el acuerdo imputado se implementó a través del Modelo Toneladas,
contenido en planillas E. en las que se calculaban las participaciones de
mercado relativas de las empresas, procurando las R. adoptar acciones
concretas para mantener lo acordado. Para efectos de perfeccionar y monitorear
el acuerdo, los ejecutivos involucrados se reunieron en la Bomba y en hoteles, y
se contactaban a través de teléfonos celulares, correos electrónicos con casillas
creadas especialmente para estos efectos, y otra correspondencia;
(2.2) El rol de CMPC como organizador del acuerdo
C. trigésimo segundo: Que, como se señaló, SCA sostiene que
CMPC habría sido quien organizó la colusión y que la habría coaccionado a ser
parte de ella, bajo exigencias y amenazas que le hacían temer su salida del
mercado. De acuerdo con su versión, CMPC desde el comienzo hasta el fin de
la colusión habría determinado las participaciones de mercado que cada una
debía tener. Además, habría impuesto cómo debían llevarse a efecto las alzas
de precios, definiendo sus fechas y modificándolas a su antojo (fojas 357).
Asimismo, CMPC habría realizado monitoreos rápidos, constantes, extensivos y
detallados de los precios, para luego, si detectaba que sus órdenes no eran
cumplidas, exigir su cumplimiento en forma urgente por medio de un mensaje
agresivo frente al cual PISA sólo obedecía. Por último, SCA señala que CMPC
tiene la aptitud para disciplinar a sus rivales, elemento suficiente para configurar
la coacción si se considera la posición de esta última en el mercado y que PISA
es una empresa seguidora de precios (ello, por cierto, sin perjuicio que en los
hechos habría logrado disciplinarla);
C. trigésimo tercero: Que CMPC, respondiendo el argumento de la
supuesta coacción que habría ejercido contra SCA, anunciado por ésta a través
de medios de prensa, se limitó a señalar que carecería de todo sustento jurídico
y fáctico;
C. trigésimo cuarto: Que en lo que sigue, entonces, se analizan los
hechos alegados por SCA relativos a la organización y supuesta coacción del
cartel por CMPC, así como la prueba rendida a su respecto. Respecto de cada
uno de estos casos además se delimita, de forma previa, el significado de las
expresiones “organización” y “coacción” en el derecho de la libre competencia;
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62
C. trigésimo quinto: Que, en primer lugar, el rol de organizador de
una colusión debe ser definido en términos amplios, indicativos de una
participación activa en el ilícito. Este rol puede ser asumido, en primer lugar, para
tomar la iniciativa de celebrar y poner en marcha el acuerdo, en cuyo caso el
agente económico suele asumir la calidad de formador, impulsor, protagonista,
ideólogo, promotor, incitador, originador, instigador o iniciador del cartel, entre
otras. Luego, una vez instaurado el cartel, el organizador también puede hacerse
presente mediante labores de orientación, articulación o comando del mismo
bajo las calidades de principal, coordinador, cabecilla, gestor, guía, controlador,
articulador, administrador, responsable, monitor, fiscalizador, sancionador de
desviaciones, o líder del mismo, entre otras. Así se desprende, por ejemplo, de
los Informes en Derecho acompañados a fojas 4471, 4955, 4898 y 5643;
C. trigésimo sexto: Que, asimismo, el debate legislativo relativo a
la aprobación del 39 bis del D.L. 211, da cuenta de la utilización de diversos
vocablos para individualizar al sujeto a quien correspondía privar del beneficio
de la delación, tales como promotor, incitador, ideólogo, incentivador, impulsor y
organizador (Historia de la Ley N° 20.361. Modifica el Decreto con Fuerza de Ley
N° 1, de Economía, Fomento y Reconstrucción de 2004, sobre Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, Biblioteca del Congreso Nacional, 13 de julio
de 2009);
C. trigésimo séptimo: Que la expresión “organizador”, entonces,
puede ser entendida en diversos sentidos, por lo que no corresponde identificarla
necesariamente sólo con el rol de líder del cartel, pues cabe la posibilidad de
que un agente organice efectivamente la colusión sin revestir el carácter de
cabeza, director o conductor de la misma. Así se reconoce, inter alia, en el
Informe en Derecho acompañado a fojas 4955, titulado “La Organización y
Coacción del Cartel como Excepción a la Delación Compensada” (fojas 4928 a
4936). Esta organización, además, puede manifestarse en distintas actividades
a lo largo del período colusivo, tales como iniciar las conversaciones, formar y
gestionar el secretariado, reunir y distribuir información, asignar clientes, hacer
presentaciones, coordinar las comunicaciones, monitorear los precios o
volúmenes de producción, representar al cartel y aplicar sanciones, según lo
explica el Informe en Derecho acompañado a fojas 4898, denominado “Coacción
y pérdida de inmunidad en el sistema chileno de persecución de carteles” (fojas
4865);
C. trigésimo octavo: Que, por otro lado, tampoco cabe reducir el rol
de organizador a solo uno de los integrantes del cartel. Las funciones asociadas
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63
a la organización también podrían ser desempeñadas por más de un agente,
como lo sostiene el Programa de Clemencia de Corporativa del Departamento
de Justicia de Estados Unidos (“Frequently asked questions about the antitrust
division’s leniency program and model leniency letters”, publicado el 19 de
noviembre de 2008, actualizado el 26 de enero de 2017);
C. trigésimo noveno: Que circunscrito de esta forma el concepto de
organizador de un acuerdo colusorio (entendido en su perspectiva amplia y
multidimensional), corresponde revisar los antecedentes que constan en el
proceso respecto de la supuesta conducta de CMPC como tal;
C. cuadragésimo: Que, primero, no existe evidencia concluyente
en el proceso acerca de quién dio inicio a las conversaciones para organizar el
acuerdo, realizadas en Las Brisas, según se desprende de las declaraciones
reproducidas en los considerandos trigésimo primero y siguientes;
C. cuadragésimo primero: Que, enseguida, las planillas que
contienen el Modelo Toneladas y las Planillas de Posicionamiento fueron
elaboradas por CMPC, según da cuenta la información desplegada en la mayor
parte de los archivos E. acompañados por la FNE en autos, entregados a ella
por CMPC y SCA en el marco del programa de delación compensada. Por
ejemplo, las propiedades de los siguientes documentos E. indican que sus
autores o últimos modificadores fueron ejecutivos de CMPC: (i) Adelanto pago
tons Nov-Dic 2004 (Anexo I, cuaderno A.; (ii) Modelo Toneladas
Marzo 2006 a Febrero 2010” (Anexo I, cuaderno A.; y (iii) “Modelo para
3” (adjunto E-mail7”, Anexo 2 de fojas 773); (iv) Alza Febrero - Relaciones
Precios” (Anexo I, cuaderno A.); (v) Posicionamientos por Categoría
acompañado a la FNE por CMPC (Anexo I cuaderno A. y por SCA
(adjunto “Email1”, Anexo 2 de fojas 773); y (vi) “Toma Precios Canal Tradicional
12 Nov 2008 (adjunto “Email11”, Anexo 2 de fojas 773);
C. cuadragésimo segundo: Que, en tercer término, las reuniones en
la Bomba eran citadas por ejecutivos de CMPC. Así lo sostuvo, por ejemplo,
G.R. a fojas 4014, al señalar que las reuniones en la Bomba
fueron citadas por CMPC. Eso es seguro. Porque según lo que incluso he
podido ver en el requerimiento parece o en Colina, en esa bomba trabajaban
unos funcionarios de CMPC”. Asimismo, E..H., de SCA, en su
declaración ante la FNE, señaló que las reuniones siempre eran “convocadas
por CMPC” (fojas 3139);
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64
C. cuadragésimo tercero: Que, en cuarto lugar, las reuniones en
los salones de hoteles eran reservados por ejecutivos de ambas compañías. Al
respecto, [Ejecutivo 9], de CMPC, declaró en la FNE que “[e]n la época en que
me tocó a mí coordinar estas reuniones las hacíamos en hoteles. Normalmente,
en una sala de reuniones del Hotel Director en Vitacura, o en el Hotel
Intercontinental también en Vitacura. Nos turnábamos con la persona de PISA el
pago de la sala de reuniones” (página 4 del documento N° 16 Censurado,
cuaderno A.. El mismo [Ejecutivo 9] declaró ante la FNE que recuerda
haber pagado salas de reuniones (página 154 del documento N° 16 Censurado,
cuaderno A.. Por otra parte, E.H. declaró ante la FNE haber
realizado reservas en hoteles (página 16 del documento N° 27 Declaración
20.10.2015, cuaderno A., acompañando documentos que lo acreditan
(‘OC Hotel Director (Jul 10)’ y ‘OC Hotel Intercontinental (Nov 08), Anexo 2 de
fojas 773);
C. cuadragésimo cuarto: Que, luego, en relación con la entrega
de listas de precios referidas en el considerando centésimo duodécimo, E...
.
H., de SCA, señaló ante la FNE que CMPC le entregó en diversas
oportunidades las listas de precios de venta a público que debía implementar
(página 2 y 5 del documento 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno
Alzamiento). Luego, ante este Tribunal, además señaló que CMPC instruía
estos precios que se debían tener(foja 3144), que “el modelo que hemos visto
en varias ocasiones anteriormente, que era el enviado, instruido y monitoreado
por CMPC”, y que “esa planilla era integra de CMPC, todo” y “el modelo era una
instrucción que había que seguir” (foja 3148);
C. cuadragésimo quinto: Que en lo que respecta a la iniciativa de
comunicarse vía teléfonos celulares de prepago y correos electrónicos, E.
.
H. fue el único ejecutivo que declaró que F.Á. le ordenaba comprar
teléfonos móviles y crear correos electrónicos (fojas 2974 y 3043, y página 9
documento N° 12 Declaración 13.10.2015 cuaderno A.. Por su parte,
[Ejecutivo 9], ejecutivo de CMPC, señaló que “para efectos de coordinar la
reunión hablábamos por teléfono, al menos los últimos años que duró esta
coordinación utilizábamos un celular de prepago que ya no mantengo(página 5
declaración N° 16 Censurado, cuaderno A., pero no reconoció haberse
comunicado por correo electrónico;
C. cuadragésimo sexto: Que, finalmente, no hay evidencia
concluyente respecto de si las comunicaciones por otras vías, como entrega de
documentos en domicilios personales de ejecutivos, se produjo por iniciativa de
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65
una u otra requerida. Por el contrario, como se desprende de lo indicado en el
considerando centésimo trigésimo, ambas habrían participado del intercambio;
C. cuadragésimo séptimo: Que, como se puede apreciar de la
prueba citada en los considerandos precedentes, CMPC parece haber sido el
principal gestor del acuerdo imputado, aunque la prueba no es concluyente a
este respecto. M.ntras, por una parte, las planillas utilizadas para el monitoreo
e implementación del acuerdo fueron elaboradas o modificadas por ella; por otra,
la prueba relativa a otros aspectos organizativos proviene sólo de ejecutivos de
SCA o apunta a que la organización fue compartida entre ambas R..
Con todo, la evidencia indica mayoritariamente que el organizador del acuerdo
fue principalmente CMPC. Corresponde ahora dilucidar si esta empresa
“coaccionó” a SCA a formar parte del acuerdo, para lo cual, al igual que como se
hizo en esta sección, se debe determinar primero qué se entiende por este
concepto en el ámbito de la libre competencia;
(2.3) Acerca de la supuesta coacción de CMPC a SCA
C. cuadragésimo octavo: Que la aplicación de coacción a los
demás participes de una colusión por parte de uno de los agentes económicos
participantes en la misma debe ser interpretada en relación al interés público que
la libre competencia busca proteger. Por tanto, la acepción de coacción en este
ámbito excluye, de inmediato y necesariamente, los daños o amenazas de daño
consistentes en actos competitivos legítimos dirigidos contra el agente contumaz
a entrar o mantenerse en la colusión. Tales formas de coacción no hacen sino
mantener un estado de competencia entre los agentes del mercado que el
legislador protege;
C. cuadragésimo noveno: Que, también en virtud del interés
protegido, el legislador optó por resguardar la libre competencia mediante la
detección y término eficaz de la conducta colusiva, incluso cuando aquello exija
renunciar a la sanción del delator de la conducta. De esta preeminencia de la
detección y término oportuno de un cartel por sobre la sanción del delator se
sigue que la coacción que priva del beneficio de la delación no consiste tampoco
en actos anticompetitivos o de significancia económica;
C. quincuagésimo: Que si la ley permite que se exima de multa al
delator de un ilícito económico de la máxima gravedad con tal que éste sea
detectado y corregido oportunamente, sería inconsistente con este objetivo
privar al delator de su beneficio por haber concretado dicha infracción mediante
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66
actos de coacción económica de igual o menor gravedad que la colusión
delatada. Semejante proceder frustraría seriamente los propósitos del programa
de delación compensada, al punto de hacerlo ineficaz por falta de incentivos
suficientes para postular. En particular, la doctrina sostiene que la restricción
excesiva al sujeto coaccionante para acceder al programa de clemencia reduce
sustancialmente los incentivos para la delación del resto de los agentes
coludidos, que podrán beneficiarse del cartel sabiendo que el responsable
principal no podrá delatarse. El resultado final de esta política sería la
estabilización del cartel producto de la reducción de la desconfianza mutua entre
sus participantes. Además, produciría un incentivo perverso para el ocultamiento
de la evidencia sobre el cartel en las dependencias de la firma impedida de
delatarse (como bien señala el Informe en Derecho “The Exclusion of “Coercers”
from Immunity: A Comparative Report, de fojas 4471);
C. quincuagésimo primero: Que, al descartar las hipótesis de
coacción económica como causal de pérdida del beneficio de la delación, este
Tribunal reconoce que se aparta de los lineamientos de países como el Reino
Unido (Office of Fair Trading, “Applications for leniency and no-action in cartel
cases”, julio 2013, acápite 2.53, p. 27), España (Comisión Nacional de la
Competencia, “Comunicación sobre el Programa de Clemencia”, acápite N° 41,
p. 11, sin fecha) y Australia (Australian Competition & Consumer Commission,
“ACCC immunity and cooperation policy: frequently asked questions”,
Septiembre 2014, p. 9), que incluyen la hipótesis de una presión económica tan
fuerte como para crear un riesgo real de salida del mercado. Esta diferencia se
fundamenta precisamente en que el ejercicio de una presión económica ilegítima
para excluir a un competidor del mercado configura un ilícito económico que, por
regla general, es menos grave que la organización de un cartel. Por esta razón,
es preciso compensar incluso la delación de aquél que incurre en dicha presión
con tal de poner término a la colusión de modo eficaz y oportuno. Además, la
necesidad de evitar la salida del mercado de un competidor, mediante la
privación del beneficio de la delación a quien ejerció presión económica para
expulsarlo, no compensa los desincentivos que ello produce para la detección y
extinción del cartel; sobre todo, si se considera que la mantención de un
competidor coludido en el mercado no produce efectos beneficiosos para la
competencia, porque ésta ha dejado de existir;
C. quincuagésimo segundo: Que, en consecuencia, la coacción que
priva a quien la ejerce de los beneficios de la delación compensada sólo puede
consistir en la aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o
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psicológica irresistible. Este es el criterio sustentado por parte de la doctrina
comparada, que exige un alto estándar de coacción, cercano a la intimidación
criminal (H., C., y J., J., Regulating Cartels in Europe,
Oxford University Press, 2ª ed., 2010, p. 252). El legislador de libre competencia
ha privado del beneficio de la delación a quien la ejerce, precisamente, porque
se trata de una forma grave de coacción que afecta también otros intereses
públicos esenciales para el bien común. Así también se desprende de las
razones dadas por la Unión Europea para justificar la excepción: “un agente que
ha seguido pasos para coaccionar a uno o más agentes para unirse o
permanecer en el cartel debería, como materia de principio, ser excluido del
beneficio de la inmunidad. Consideraciones de justicia natural previenen a un
agente que ha jugado semejante rol de escapar de la sanción. El ámbito de la
exclusión es, sin embargo, estrecho, para evitar crear incertidumbre a los
potenciales postulantes (ECN Model Leniency Programme, revisado en
November 2012, Nº 22, p. 13 [traducción nuestra]);
C. quincuagésimo tercero: Que la violencia irresistible consiste en
aquella que anula o vicia totalmente la voluntad del sujeto pasivo para adoptar
un curso de acción distinto al exigido por el coaccionante. En el caso de una
colusión entre dos agentes, por tanto, la coacción debe ser tal que el ilícito
conjunto se produce por la voluntad libre de solo uno de ellos, razón por la cual
éste pierde el beneficio de la delación. En este sentido, la fuerza aplicada debe
constituir una causal de exculpación o exención de responsabilidad de su
destinatario por inexigibilidad de una conducta alternativa. De lo contrario, de
estimarse que la fuerza ilegítima no fue apta o suficiente para anular la voluntad
del agente violentado o impedir un curso de acción alternativo y legítimo, la
coacción deja de ser irresistible y, por tanto, se entiende que la colusión fue
consentida con suficiente libertad por el sujeto coaccionado. En tal caso, no se
configurarían los requisitos necesarios para privar al sujeto coaccionante del
beneficio de la delación, pues su coacción no fue determinante en la infracción;
C. quincuagésimo cuarto: Que de lo anterior se desprende que la
violencia ejercida debe impedir recurrir a las autoridades competentes en busca
de tutela efectiva. Corresponde a una coacción imposible de ser reprimida
oportunamente por el Estado, sea porque impide el acceso material a sus
órganos, o porque recurrir a los mismos provocaría un daño superior a aquél que
se pretende evitar. Queda excluida, por tanto, la violencia que pudo ser evitada
o repelida oportunamente mediante su denuncia ante las autoridades. Así lo ha
reconocido también la jurisprudencia de este Tribunal (por ejemplo, Sentencia
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68
133/2014, c. 160°) y de la Corte Europea de Justicia (por ejemplo, D..
.
K.K.K.K. y Denka Chemicals GmbH con Comisión
Europea, T-83/08, sentencia de 2 de febrero de 2012, párrafo 62; y T.C...
.
C.. y otros con Comisión Europea, asuntos acumulados T-236/01, T-239/01,
T-244/01, T-245/01, T-246/01, T-251/01 y T-252/01, sentencia de 29 de abril de
2004, párrafo 344);
C. quincuagésimo quinto: Que delimitado, entonces, el concepto
de coacción (como aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física
o psicológica irresistible), es posible revisar los antecedentes que, a este
respecto, constan en el proceso;
C. quincuagésimo sexto: Que, en primer término, E..H.,
de SCA, declaró ante la FNE que estaban en el acuerdo “por la sanidad
financiera de la empresa, sino, y lo que entiendo, de no hacerlo claramente, el
riesgo de que CMPC reaccionara y nos sacara del mercado, nos quitara gran
parte de participación era fuerte (página 36 del documento N° 12 Declaración
13.10.2015, cuaderno A.) y que “si no cumplíamos con lo que nos
habían entregado, recibíamos llamados de F.Á. instruyendo que
rápidamente hiciéramos lo que estaba en esa planilla entregada, o sea que
pusiéramos los precios que habían sido instruidos (página 4 del documento N°
12 Declaración 13.10.2015, cuaderno A.). Además, señaló que los
correos transcritos en el considerando C.simo vigésimo noveno: eran
agresivos y que luego le insistían por teléfono (página 18 del documento N° 12
Declaración 13.10.2015, cuaderno A.);
C. quincuagésimo séptimo: Que estas declaraciones de E..
.
H.la ante la FNE fueron reiteradas en su declaración testimonial. En estrados
señaló que “para la viabilidad de la empresa era absolutamente necesario seguir
con estas instrucciones que estaban entregando [CMPC], porque de lo contrario
podían sacarnos del mercado si ellos quisieran” (fojas 2961); asimismo señaló
que cumplían las instrucciones por temor a las represalias” (fojas 3162); “había
sido entre comillas una ‘instrucción fuerte’; que había recibido una amenaza de
CMPC para poder entrar […] Como lo mencioné, el me transmitió eso, y que
corría riesgo la viabilidad financiera de la empresa. Es decir, que podía ser
sacado del mercado PISA si es que no seguía esas instrucciones” (fojas 2998, y
lo mismo a fojas 2957 y 2966); “me mencionaba él [B.na] que era la única
forma de poder salvaguardar la viabilidad financiera de la empresa. Porque me
dijo [B.] que anteriormente, el año 2005, PISA había perdido plata, habían
sido número rojo, y había tenido una presión muy grande de la competencia
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69
(fojas 2954). Explicó que existía un “temor permanente de la reacción de CMPC
(fojas 3177); que recibía llamados de manera enérgica, en el cual me detallaban
por sala, por producto, en donde estábamos nosotros desviados versus los que
ellos habían determinado. En otras ocasiones, también y en algunas reuniones-
nos pasaban estas planillas de monitoreo en las cuales se podían ver la forma y
el seguimiento que ellos hacían a cada uno de estas instrucciones de precio
(fojas 2965 y en similares términos a fojas 2953) y que “En un principio era el
tono que usaba por teléfono y en las reuniones, mientras el periodo fue más
álgido, entre el 2006 y el 2008, donde hubo mayor comunicación. Después
seguía utilizando de manera vehemente pero las comunicaciones eran menos
(fojas 3181 y en similares términos a fojas 2960). Luego, explicó que vehemente
es con mucha fuerza, con un dejo de… de fuerza. De alguna manera,
prepotencia (de la forma en como se hacía)” (fojas 2964);
C. quincuagésimo octavo: Que F.B., por el contrario,
sólo se refirió en sus declaraciones a situaciones de mercado, sin mencionar de
manera particular alguna circunstancia de coacción por parte de CMPC ni
tampoco que el acuerdo imputado en autos habría sido un tema particular
discutido con su superior, distinto de las interacciones propias en un mercado.
En este sentido, por ejemplo, indicó que en el canal de mayoristas, ahí nosotros
teníamos bastante bien Adelco, en Rabié nunca pudimos entrar, el argumento
era que ellos querían manejar una sola marca que era la CMPC, después de la
venta de A. a Walmart o de SMU, no me acuerdo, ahí pudimos entrar, pero era
básicamente Adelco y algunos chicos(página 25 del documento N° 111 de fojas
289);
C. quincuagésimo noveno: Que C.H. en su audiencia
testimonial indicó que “la de J. era una visión mucho más de.., de guerra de
guerrilla […] en la medida que tú hagas una promoción que afecte a la compañía
nosotros vamos a hacer una que te afecte el doble” (fojas 3666) y [y]o creo que
comercialmente éramos bastante agresivos, […] CMPC Tissue era una
compañía que protegía su posición en el mercado de una manera agresiva
comercial […] muchas veces él nos instruía o instruía a mis propios ejecutivos a
amenazar a PISA, respecto a que tenía que… que abstenerse de vender
productos bajo el costo o de hacer promociones bajo el costo” (fojas 3815);
C. sexagésimo: Que, por su parte, A.M. en su audiencia
testimonial señaló que el chico [PISA] también llega a la convicción de que no
le conviene pegarle demasiadas patadas en las canillas al grande, porque va a
generar reacciones fuertes y le van a doler mucho” (fojas 3492);
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C. sexagésimo primero: Que G.R. en su audiencia
testimonial a fojas 3988 señaló que A..M. le dijo que “ustedes de
aquí, de esta incursión en el papel que ustedes han hecho, van a salir con un
pijama de palo”; G.P., ex gerente general de CMPC, le dice en 1997
que “mire si usted quiere competir en las ligas mayores, está bien pero quiero
advertirle que yo no he sacado los portaviones y los voy a sacar (fojas 3929);
P.B., gerente general de esa época de CMPC, le dice el 2000 mire
tengo instrucciones de reventarlo (fojas 3939). Frente a la pregunta de si tuvo
temor de que CMPC hiciera quebrar a PISA, el testigo señaló “absolutamente o
sea, nosotros nos enfrentábamos a un competidor que tenía la capacidad de
hacerlo en cualquier momento, contaba con los recursos y también ya nos
habíamos sido amenazados con estos hechos, entonces temor, efectivamente
teníamos” (fojas 4351);
C. sexagésimo segundo: Que M.G. en su audiencia
testimonial ante la pregunta de si reaccionaron frente a un ataque o amenaza
respondió “[n]osotros seguíamos con nuestra política comercial normal digamos.
De hecho, claro, habían peticiones de descontinuar catálogos, cosas así” (fojas
3626); “M.G.: Nos iban a atacar seguramente, iban a bajar los
precios, iban a… Ministra: ¿Trató alguna vez PISA de crecer
desmesuradamente? M..G.: No. Ministra: ¿O sea nunca lo
castigaron? M.G.: No, es que…” (fojas 3628 vta. y 3629); FNE: ¿Y
SCA dejaba de crecer? M.G.: Nosotros, cuando yo salía de esas
reuniones yo seguía con mis planes comerciales y con mis catálogos y con todas
mis cosas. FNE: No cambiaba en nada. M..G.: Pasara lo que pasara
(fojas 3634);
C. sexagésimo tercero: Que, por otra parte E.H. señaló
en su declaración en la FNE sobre esta materia que no estábamos presente
nosotros en R. en 2007-2008. […] Si fuimos varias veces antes a tratar de
entrar y no nos dejaron. […] Si, [CMPC] estaba como señor y dueño. En A. lo
mismo, en A. recién pudimos entrar el año 2009. […] otra de las ejecuciones
que hacía CMPC era también con el tema de los espacios en góndola, como lo
mencionaba anteriormente, si ellos veían que estábamos creciendo mucho, iban
a los supermercados y, a pedir más espacio en góndola, en algunos casos se
los otorgaban (página 23 del documento 12 Declaración 13.10.2015,
cuaderno A.). En su testimonial señaló que “en un principio estábamos
bloqueados como digo en el 70% de los distribuidores a nivel nacional y se fue
abriendo” (fojas 2957); “[n]osotros cuando entramos a DIPAC, íbamos a entrar y
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de apoco estábamos creciendo, alcanzamos a crecer un poco y vino fuerte la
respuesta de CMPC para que, lógicamente, no creciéramos; que, aun cuando
puede ser una actitud competitiva de cualquier empresa, si tenía un fin: en
definitiva, no dejarnos crecer” (fojas 2959), y; “lanzamos un comercial y sacaron
cinco o seis comerciales (antes y después del que nosotros teníamos), fueron a
hacer placement; o sea, trataron de definitivamente borrarnos nuestra campaña.
En definitiva, no tuvimos el éxito que se esperaba” (fojas 2968). E..
.
A., ejecutivo comercial de SCA en la octava Región, declaró que “la
actuación de CMPC ha sido como muy abusiva en los términos de reacción que
tienen frente a actividades que hemos nosotros realizado, al menos yo en mi
región” (fojas 1709 vta.);
C. sexagésimo cuarto: Que A..M. reconoce la
existencia de exclusividades las que habrían sido solicitadas por los mismos
distribuidores. En efecto, señaló en la audiencia testimonial que muchas veces
los pequeños supermercados, como A., solicitaban la exclusividad de CMPC
por seguridad en el abastecimiento de los productos, porque “de otra forma a lo
mejor, no nos habríamos dado ni cuenta que existían ellos” (fojas 3520). Agrega
que “así como CMPC no podía entrar en Adelco, R. prácticamente excluía
también a Pisa(fojas 3526); no obstante ello, “.R. había muerto, eran clientes
pequeños, que tampoco eran significativos para la compañía y que... en
ciudades pequeñas, en general, en que había ene, había muchas formas,
alternativas para llegar a los... a los almacenes, para decirlo de alguna forma
más simple (fojas 3527);
C. sexagésimo quinto: Que, en este mismo orden de ideas,
[Ejecutivo 9] declaró que fue una reunión que fui con [Ejecutivo 4] y con el
gerente [Ejecutivo 10], no recuerdo a E..H., es una reunión que tuvimos
los tres me parece. Estos comentarios fueron de [Ejecutivo 10], ¿y sabes por qué
creo que es esto? Porque me acuerdo que el [sic] nos pidió que le entregáramos,
nosotros teníamos muchos clientes mayoristas que nos compraban
prácticamente a nosotros, entonces él nos pidió en esa reunión yo me acuerdo
oye, sabes que más, dejen un espacio también a los mayoristas entonces me
acuerdo de esto con esta frase que sale más abajo, vamos a llegar pero dice
objetivo, abrir a PISA a un mayorista esa frase es como, viene de esa reunión,
entonces yo creo que esto es una reunión con ellos dos” (página 35 del
documento N° 121 Censurado, cuaderno A.;
C. sexagésimo sexto: Que, respecto de la posibilidad de ser excluida
del mercado, SCA señaló en su escrito de observaciones a la prueba que varias
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empresas salieron del mercado, tales como P.lera Cerrillos, S..P.,
G., entre otras (fojas 6226 vta.). G.R. declaró que “hay una
secuencia de años, E. tiene que haber sido un poquito… perdón, E. y
S.P. tiene que haber sido un poquito antes, P.M. tiene que
haber sido un poco después, los coreanos ahí entre medio, digamos, se hizo
más largo. P.lera Cerrillos, que es otro testimonio que no sé si tal vez ustedes
lo tengan ahí, no necesito describirlo yo” (fojas 3997). Respecto de G. señaló
que “esta fábrica nuca partió, y nunca produjo nada, ¿Por qué? porque CMPC,
antes que comenzara o funcionar, la compró (cosa que no había logrado con
PISA)” (fojas 3928);
C. sexagésimo séptimo: Que [Ejecutivo 9] señaló ante la FNE
que se revisaban los posicionamientos y que podía ocurrir la situación de que
cuando yo esté con el gerente de ventas, el gerente comercial de PISA le diga
‘Oye, [Ejecutivo 11], córtala pos, mira los precios. O sea, realmente tenís que
posicionarte de acuerdo a lo que hemos conversado" (página 39 del documento
N° 16 Censurado, cuaderno A.. También señala frente a la pregunta
de la FNE sobre haber adoptado alguna medida concreta respecto de PISA
además de llamarlos No, o sea, tácticamente, bajábamos los precios nosotros,
que sí, teníamos que lograr objetivos de venta”, continúa preguntando la FNE
Pero esa bajada tampoco era sustancial como para castigar esta actitud de
PISAa lo que responde No, no, no, no. Ojo que es muy importante que nosotros
teníamos objetivos macro en esta compañía de rentabilidad y participación de
mercado (página 76 del documento N° 16 Censurado, cuaderno A..
Indica que PISA me reclamaban a mí también de precios, continuamente. […]
El reclamo era de un lado pa otro (página 77 del documento N° 16 Censurado,
cuaderno A.;
C. sexagésimo octavo: Que [Ejecutivo 3] señaló ante la FNE
que previo al 2005 [Ejecutivo 14] llamaba mucho a [Ejecutivo 8] y a veces me
llamaba a mí directamente. [Ejecutivo 14] monitoreaba que se estuvieran
cumpliendo las relaciones de precio acordadas y llamaba cada vez que ellas no
se cumplían. Hablábamos desde el teléfono fijo de la compañía y puede que
alguna vez desde el celular; En las reuniones sin [Ejecutivo 1] y G. se
revisaba cómo se administraba el acuerdo y se revisaban los N. (página 3
del documento N° 101 Censurado, cuaderno A., y; [Ejecutivo 14]
también llevaba su cálculo (página 4 del documento N° 101 Censurado,
cuaderno A.;
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C. sexagésimo noveno: Que J.S., representante de
Sudamérica y el Caribe de SCA, declaró ante la FNE que [e]ra más sobre SCA
y CMPC, que habían tenido buenas relaciones en el pasado y querían explorar
nuevas áreas que nosotros pudiéramos encontrar o en las que ya estuviéramos
colaborando […] así que, por lo general, se mantenía en un alto nivel, y más para
demostrar la buena relación, en general, entre las dos empresas” (página 5 del
documento N° 42 Declaración traducida, cuaderno A.. Respecto de la
fiesta de bienvenida señaló “esto es típico cuando entra un nuevo competidor al
mercado, que las empresas existentes bajen sus precios o hagan actividades
para proteger sus posiciones pero esto fue algo más que una situación normal,
[…] fue mayor que lo esperado normalmente” (página 4 del documento N° 42
Declaración traducida, cuaderno A.;
C. septuagésimo: Que, sin perjuicio de las declaraciones citadas
precedentemente, especialmente en lo relativo a la situación financiera de SCA
los años 2005-2006, F.B. declaró que “la compañía había hecho una
inversión grande en una nueva máquina; estábamos bastante endeudados, y;
lo más probable era que la compañía iba a ir muy mal dirigida y a la quiebra,
sobre todo por la deuda de 2005” (página 3 y 5 del documento N° 16 Declaración
14.10.2015, cuaderno A.);
C. septuagésimo primero: Que, por otra parte, el correo interno de
CMPC, de fecha 4 de septiembre de 2009, cuyo asunto es “Bajas en servilletas
en Cencosud”, indica en su parte pertinente que [t]e comento que PISA sigue
haciendo tonteras en Ceconsud en Servilletas […] para darle a PISA una señal
clara de que corte su jueguito […] para ver si cambia los precios” (Anexo 1 de
fojas 773);
C. septuagésimo segundo: Que, en razón de las consideraciones y
la prueba allegada al proceso, las presiones que habría ejercido CMPC a SCA
son naturales en conductas colusorias. En efecto, los acuerdos colusivos se
distinguen por contar con sistemas de implementación, monitoreo y sanciones a
quien se desvía del mismo. Si se analizan las declaraciones de los ejecutivos de
ambas empresas, es posible advertir que la mayoría de ellas se refieren a las
órdenes que recibían ejecutivos de SCA para respetar el acuerdo, lo que da
cuenta del monitoreo propio que se presenta en estas situaciones, y que las
amenazas de sacarlos del mercado son las típicas amenazas de sanciones que
se puedan adoptar en el seno de estos acuerdos. También las preocupaciones
por un descalabro financiero el año 2005 estaban condicionadas por la delicada
situación financiera de SCA producto de la inversión en nuevas maquinarias.
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74
Además, algunos de los actos de coacción alegados son de naturaleza
competitiva o propia de un cartel, como los contratos de exclusividad, los
acuerdos por espacio en góndolas y la activación de promociones. Por último, la
utilización de expresiones apremiantes en las comunicaciones (v.gr. “urgente”)
no revisten el carácter de violencia irresistible y apta para viciar la voluntad del
destinatario;
C. septuagésimo tercero: Que, por todo lo anterior, no se
encuentra acreditado que CMPC coaccionó a SCA para ser parte y mantenerse
en el acuerdo colusivo;
(3) Duración del acuerdo: al menos, hasta el año 2011
C. septuagésimo cuarto: Que, finalmente, en lo que respecta a
los hechos y circunstancias del término del acuerdo imputado en autos (como se
señaló en el considerando sexto, el tercer aspecto sobre el cual existe
controversia en el proceso en relación al acuerdo colusorio imputado), lo cierto
es que no existe mayor diferencia entre la FNE y las R.. La FNE señala
en su requerimiento que el acuerdo colusorio se habría ejecutado desde al año
2000 “hasta, por lo menos, diciembre del año 2011”, lo que fue reconocido por
CMPC al contestar el requerimiento y por SCA al señalar en su contestación que
si bien el acuerdo se mantuvo vigente hasta fines del año 2011, ya desde algún
tiempo antes los contactos entre partes empezaron a ser menos frecuentes;
C. septuagésimo quinto: Que, no obstante lo anterior, el tercero
C.rcial e Inversiones H. Limitada sostuvo que el acuerdo imputado
habría continuado vigente al tiempo que él se hizo parte en esta causa, esto es,
el 16 de noviembre del año 2015. Con todo, no aportó prueba alguna tendiente
a demostrar su acusación;
C. septuagésimo sexto: Que, de todos modos, el análisis de la
prueba rendida en el proceso no permite concluir que el acuerdo haya continuado
hasta la fecha que indica el aludido tercero. En efecto, la evidencia aportada
demuestra que el acuerdo entre CMPC y SCA empezó a perder fuerza a partir
del año 2010. Esto, como se adelantó, fue reconocido expresamente por las
R. en sus respectivas solicitudes de beneficios, todo lo cual fue
confirmado por diversas declaraciones de ejecutivos de ambas compañías en la
FNE. Entre ellas, las de los siguientes declarantes: [Ejecutivo 9] (páginas 5, 6, 7,
8, 14, 16 y 23 del documento N° 16 Censurado, cuaderno A.), [Ejecutivo
1] (página 6 del documento N° 109 Censurado, cuaderno A., [Ejecutivo
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75
15] (páginas 7, 8 y 18 del documento N° 32 Censurado, cuaderno A. y
F.B. (página 11 del documento N° 16 Declaración 14.10.2015,
cuaderno A.. De igual modo, el representante de CMPC, R.C.,
declaró en este mismo sentido en la audiencia de posiciones de rigor (fojas
1001), y el testigo E.H., de SCA, señaló que el 2012 “no siguieron los
precios que estaban instruidos, sino que se definió de acuerdo a lo que estaba
pasando en el mercado” (fojas 2972) y que [e]l año 2012 [el alza de precios] fue
después de que CMPC hubiera alzado los precios” (fojas 2973);
C. septuagésimo séptimo: Que, además de lo anterior, la última
reunión que reconocen los declarantes de las delatadas en la FNE habría sido
en el hotel R. en La Dehesa entre [Ejecutivo 3] y F.B.. Esta
reunión fue reconocida por ambos asistentes, pero en distintas fechas. [Ejecutivo
3] declaró ante la FNE que esta habría sido a fines de abril del año 2012 (página
5 del documento N° 101 Censurado, cuaderno A. y F.B.
recuerda que se habría realizado a mediados del año 2013 (página 12 del
documento N° 16 Declaración 14.10.2015, cuaderno A.; y que el último
antecedente concreto sobre intentos de comunicaciones entre las R.
habría sido el año 2013, según lo expone E.H. en sus declaraciones de
fojas 3086 y 3245, en los siguientes términos: el señor Álamos, llamó
insistentemente a la oficina (como a finales del año 2013) llamado que yo no
atendí. Y, debido a la insistencia, después le devolví el llamado a un celular que
él había dejado o un número de teléfono que él había dejado. […] No, él me
llamó. Y, cuando yo le devolví el llamado, me dijo: ‘te voy a dejar un….’- perdón,
rectifico- ‘te voy a dejar un parte a tu casa, y C.!’’’;
C. septuagésimo octavo: Que, en suma, la prueba descrita en los
considerandos precedentes acredita que el acuerdo imputado por la FNE se
mantuvo, como ella señala, hasta por lo menos finales del año 2011, pero no
existen antecedentes suficientes que indiquen que el mismo haya continuado
vigente hasta el año 2015, como sostiene el tercero C.rcial e Inversiones
H. Limitada;
(4) Acerca de la excepción de prescripción opuesta por SCA
C. septuagésimo noveno: Que, delimitado el inicio,
implementación y organización, y término del acuerdo, es posible resolver la
excepción de prescripción alegada por SCA, donde argumentó que de estimarse
que existió un acuerdo a partir del año 2000, éste sería distinto de aquél que se
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76
originó el año 2006, por lo que no se configura un ilícito “único, complejo y
continuo (fojas 5914). El primero de estos acuerdos, por tanto, se encontraría
prescrito;
C. octogésimo: Que, a este respecto, SCA argumenta que la doctrina
y la jurisprudencia comparada han establecido requisitos copulativos para que
actos diversos sean considerados como un solo ilícito continuado. Entre ellos, la
identidad en el objetivo de los actos colusorios constituiría una condición
esencial. A.uye que en este caso no existe un objetivo común durante el
período imputado, ni una contribución intencional de las partes, ni dolo
conjunto unitario para lograr el objetivo común, como tampoco una misma forma
de ejecución del acuerdo en dichos períodos. Explica que, en su concepto, un
primer acuerdo habría tenido por objeto subir los precios A., mientras que
otro diferente era relativo a las participaciones de mercado. Por último, agrega
que la interrupción temporal es un factor para establecer la existencia de ilícitos
distintos, lo que ocurre en este caso atendido que el incremento de los precios
de A. habría sido únicamente en el año 2000;
C. octogésimo primero: Que en la sección (1.3) ha quedado
demostrado que en este caso no existen dos acuerdos distintos, sino un único
acuerdo, iniciado el año 2000 y vigente hasta por lo menos el año 2011, y
compuesto de muchas acciones recurrentes y complejas, desarrolladas a lo
largo del tiempo, tales como la elaboración de documentos Excel, planillas que
contienen modelos y posicionamientos, reuniones y comunicaciones;
C. octogésimo segundo: Que, en el contexto de una colusión,
debe considerarse que solo porque la cooperación entre las partes varía, esto
no significa que cada ronda de cooperación es un ilícito distinto” (M., G.,
EC Competition Law, CUP, 2007, p. 327). En otras palabras, si bien pueden
haber habido cambios en la forma cómo el acuerdo fue monitoreado y períodos
con mayores grados de competencia, esto es habitual en carteles de larga
duración, los que, como reporta abundante literatura económica, pueden pasar
por distintos estados, en los que bien puede haber desvíos, castigos y
correcciones, sin que ello signifique que se trate de acuerdos diferentes (véase,
por ejemplo, Kaplow, L. y S., C., “Antitrust”, H. of Law and
Economics [M.P. y S. Shavell, eds.], E., 2007, cap. 15, en particular
la sección 3.3.2; V., X., Oligopoly Pricing, Old Ideas, New Tools, The MIT
Press, 1999, en particular las secciones 9.1.3 y 9.1.4; y P., R., “Detecting
Collusion”, R. of industrial Organization, vol. 26, 2005, p. 147);
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77
C. octogésimo tercero: Que, por su parte, también la
jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido que variaciones en la
implementación y el modo en que se realiza el monitoreo de un acuerdo no
significa que se trate de dos o más acuerdos, sino que puede tratarse del
perfeccionamiento de un único acuerdo (Sentencias 139/2015 y
148/2014).
C. octogésimo cuarto: Que, establecido lo anterior, es posible
concluir que el régimen de prescripción aplicable no puede ser otro que el que
contempla dicho cuerpo legal, el que para casos de colusión es de cinco años
contados desde “la ejecución de la conducta”, teniendo presente que para el
caso de la colusión “el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se
mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la
acción” (artículo 20, incisos tercero y cuarto);
C. octogésimo quinto: Que habiéndose determinado
precedentemente (i) que la conducta de autos es una sola, de carácter
permanente, compuesta de muchas acciones concurrentes y complejas
desarrolladas a lo largo del tiempo, y que se mantiene en curso hasta el cese de
la última de ellas; (ii) que se inició en el año 2000, siendo su fecha de término,
para efectos de esta sentencia, el 2011; y, (iii) que el requerimiento de autos fue
notificado legalmente a CMPC el día 30 de octubre de 2015 y a SCA el día 4 de
noviembre de 2015, por lo que la interrupción de la prescripción debe entenderse
ocurrida este último día por haberse trabado en esa fecha la litis; es forzoso
concluir que entre el cese de la conducta imputada 2011 y 2015 transcurrió un
lapso de cuatro años, con lo que el plazo de prescripción de cinco años no se
encontraba cumplido al momento de presentarse el requerimiento, de lo que se
sigue que la acción iniciada por la FNE no se encontraba prescrita al momento
de su notificación a la última de las R.;
C. octogésimo sexto: Que, por tanto, será rechazada la excepción de
prescripción opuesta por SCA a fojas 5914;
(5) Acerca del otorgamiento de los beneficios establecidos en el artículo
39 bis del D.N.° 211:
C. octogésimo séptimo: Que, por último, tanto SCA como
quienes participaron como Terceros Independientes en el proceso (esto es, la
Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de
Consumidores, C.rcial e I..H. Limitada, G.M...
.
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78
S., D..F. y la I. Municipalidad de M.)., han señalado que se
debe examinar si realmente se cumplen los requisitos establecidos en el artículo
39 bis para otorgar el beneficio de la delación compensada a los solicitantes del
mismo, esto es, las R. de autos;
C. octogésimo octavo: Que, en específico, SCA arguye que, de
acuerdo a la Guía Interna sobre B. de Exención y Reducción de Multas
en Casos de Colusión de la FNE, la decisión acerca de conceder o no los
beneficios establecidos en el mencionado artículo 39 bis radica exclusivamente
en SS.H. [este Tribunal]”. Funda este aserto en lo establecido en el inciso quinto
de dicha norma, que utiliza la expresión “durante el proceso, y en que la
discusión sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella requiere
un procedimiento contradictorio. Por su parte, Conadecus indica que es
necesario que durante el proceso S.S. revise detalladamente el cumplimiento de
los presupuestos consagrados en el D.L. N° 211 para la procedencia del
beneficio de la delación (fojas 65). Para estos efectos, cita la sentencia de 24
de septiembre de 2013, rol N° 5308-2012, de la Excma. Corte Suprema, la que
a su juicio confirmaría su petición;
C. octogésimo noveno: Que, como es sabido, el beneficio de
exención o reducción de sanciones (leniency), también denominado en Chile
delación compensada, es una facultad que se entrega a las agencias de libre
competencia para hacer más efectiva la persecución de los carteles. Este
beneficio busca “premiar” con la exención de la multa, o su reducción, al partícipe
de una colusión que acude a la autoridad a confesar su participación en el acto
ilícito y que aporta antecedentes relevantes sobre la existencia de la infracción y
de quienes incurrieron en ella. Su creación se explica por la dificultad de
perseguir, investigar y acreditar la existencia de este tipo de ilícitos, los que se
organizan, implementan y monitorean de manera oculta, por lo que resulta muy
difícil recabar pruebas directas de su comisión. De este modo, el beneficio de la
delación compensada desestabiliza este tipo de acuerdos, al introducir un
elemento de incertidumbre relativo al compromiso de cada uno de los integrantes
del cartel;
C. nonagésimo: Que la incorporación de este beneficio dentro de las
facultades de las agencias de protección de la libre competencia ha resultado
esencial para perseguir y sancionar conductas colusivas. La experiencia
internacional es abrumadora en esta materia, por lo que la adopción de
programas de delación compensada es ampliamente recomendada en todas las
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79
instancias de cooperación, especialmente por la Organización para Cooperación
y Desarrollo Económico (OCDE) y la International Competition Network (ICN);
C. nonagésimo primero: Que, sin embargo, la experiencia
internacional ha demostrado también que la aplicación exitosa de un programa
de delación compensada requiere de ciertas condiciones, las que dicen relación
con los incentivos que tienen aquellos que participan de una colusión para auto-
denunciarse. Así, si el sistema no contempla sanciones severas para los que
participan en un cartel o la autoridad encargada de investigarlos carece de
medios (por ejemplo, no posee las llamadas “facultades intrusivas”), los
incentivos para utilizar el beneficio disminuyen. Asimismo, también resulta
indispensable que el programa de delación compensada sea transparente y
otorgue las certezas necesarias para los solicitantes del beneficio. Vale decir, la
autoridad encargada de administrar el programa debe señalar con claridad qué
requisitos debe cumplir el solicitante para acceder al mismo de manera que éste
pueda saber ex ante, con un grado razonable de certeza, que se le otorgará la
exención o reducción de la multa cumplidas ciertas condiciones;
C. nonagésimo segundo: Que, en nuestra legislación, el beneficio
de la delación compensada fue introducido el año 2009 con ocasión de la reforma
aprobada por la Ley N° 20.361. En ella, el legislador fue particularmente claro en
otorgar exclusivamente a la FNE la decisión de conceder o no el beneficio. Lo
anterior no podía ser de otra manera, pues dado lo antes señalado, entender que
la concesión del beneficio está sujeta a la verificación por parte de este Tribunal
del cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 39 bis haría
inoperante la norma, al introducir un elemento de incertidumbre que
desincentivaría las auto-denuncias;
C. nonagésimo tercero: Que, en efecto, el inciso segundo del
tantas veces mencionado artículo 39 bis establece los requisitos y condiciones
que debe cumplir el delator, todos los cuales deben presentarse a la FNE para
que sea este organismo el que decida si se cumple con los mismos y proceda a
individualizar a los beneficiarios en el respectivo requerimiento. El proceso
seguido ante este Tribunal se centra en acreditar la existencia de la colusión y
no el cumplimiento de los requisitos del artículo 39 bis. Tan claro es lo anterior
que el inciso quinto de dicho artículo señala de manera expresa que, una vez
acreditada la conducta, el Tribunal “no podrá aplicar la disolución o multa a quien
haya sido individualizado como beneficiario de una exención, como tampoco una
multa mayor a la solicitada por el F. a quien haya sido individualizado como
como acreedor de una reducción de la misma”. Vale decir, lo único que se discute
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80
en este procedimiento contencioso es si hubo una colusión y quienes
participaron en ella. Si se acredita el ilícito, el Tribunal está obligado a no aplicar
las multas o aplicar las reducciones que solicita la F.ía, sin que pueda hacer
un examen sobre la calidad de los aportes que los beneficiados hicieron en la
FNE durante la etapa investigativa;
C. nonagésimo cuarto: Que lo anterior tiene una única
excepción, que es aquella relacionada con el organizador y coaccionador del
cartel; único espacio para discutir en sede judicial acerca la procedencia del
otorgamiento del beneficio. La ley permite que uno de los requeridos por este
tipo de infracciones pueda alegar en el proceso que fue coaccionado a participar
por el organizador de la colusión, en cuyo caso, acreditado este hecho, el
Tribunal puede aplicar las sanciones que sean del caso. Como ha sido
establecido en la sección (2) de esta sentencia, en este caso ninguna de las
R. cumple con este requisito;
C. nonagésimo quinto: Que la interpretación literal, lógica y
sistemática del artículo 39 bis, en particular su inciso quinto, lleva
inequívocamente a la conclusión arribada en las consideraciones precedentes.
De ser efectivos los argumentos de SCA y los Terceros Independientes, dicho
inciso habría establecido en su parte final que deben otorgarse los beneficios
solicitados por el F. Nacional Económico, salvo que se acredite durante el
proceso que no se cumplieron los requisitos establecidos en el inciso segundo.
Sin embargo, como se ha señalado, la excepción sólo se refiere al organizador
y coaccionador del cartel;
C. nonagésimo sexto: Que en lo que respecta a la jurisprudencia
citada por los Terceros Independientes como fundamento de su alegación, cabe
señalar que dicho precedente dice relación con una materia distinta, cual es, el
valor que, como medio de prueba, tiene la declaración unilateral de un miembro
de un cartel. No se realiza en dicha sentencia, entonces, un examen acerca del
cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso segundo del artículo 39
bis;
C. nonagésimo séptimo: Que, por último, en cuanto al argumento
de SCA de que sería la propia FNE la que habría reconocido en su Guía Interna
que la decisión de conceder el beneficio radica en este Tribunal, se debe tener
presente que dicha guía no tiene carácter vinculante, sino que se trata de un
documento interno de la FNE que tiene por objeto explicitar sus criterios para dar
certeza y predictibilidad de sus actuaciones a los agentes económicos. Sin
perjuicio de ello, de su lectura se desprende que es la FNE no el Tribunal la
REPUBLICA DE CHILE
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81
que concede el beneficio, lo que se materializa en la presentación del respectivo
requerimiento;
C. nonagésimo octavo: Que, por todo lo anterior, se rechazarán
las peticiones de SCA y los Terceros Independientes acerca del cumplimiento de
los requisitos establecidos en el artículo 39 bis;
C. nonagésimo noveno: Que, por lo anterior, resulta innecesario
pronunciarse acerca de las hipótesis eventuales acerca de qué ocurriría con el
beneficio del citado artículo en caso de pérdida de éste por parte del primer
delator;
(6) Medidas a ser adoptadas
D.: Que, finalmente, corresponde referirse a los criterios bajo los
cuales la conducta de las R. será objeto de medidas, de acuerdo a lo
señalado en el artículo 3º del D.N.º 211 en relación al artículo 26 del mismo
cuerpo legal;
D. primero: Que, en primer término y como ha sido tantas veces
reiterado, la colusión es el atentado más grave en contra de la libre competencia.
Esto por cuanto no sólo suprime la rivalidad entre los competidores miembros
del cartel, incrementando las ganancias de los oferentes y disminuyendo el
beneficio de los demandantes, sino también porque subvierte el uso del proceso
competitivo como mecanismo de vigilancia de las actividades en un mercado,
asegurando ventajas competitivas a ciertos demandantes que de otro modo no
tendrían si no fuera por la colusión existente (véase M., R.C.Y...M.,
L.M., The Economics of Collusion: Cartels and Bidding Rings, The MIT
Press, 2012, en especial pp. 83 y ss.);
D. segundo: Que no obstante la gravedad de esta conducta y por
razones fundamentalmente relativas a la facilitación de su persecución, el
legislador ha dispuesto en el artículo 39 bis del D.L. N° 211 la posibilidad de
reducción o exención de la multa para aquellos casos que cumplan con los
requisitos allí señalados;
D. tercero: Que, en este caso, ambas Requeridas son
acreedoras de los beneficios establecidos en el artículo 39 bis del D.N.° 211;
la exención de la multa, en el caso de CMPC, o reducción de la misma, en el
caso de SCA, según da cuenta el requerimiento de fojas 8;
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82
D. cuarto: Que, en forma previa a realizar el cálculo de la multa
que le correspondería a SCA, se debe determinar el régimen jurídico aplicable
en materia de sanciones. De acuerdo con SCA, no existiría sólo una ley vigente
durante la ejecución de la colusión imputada sino tres regímenes distintos,
debiendo aplicarse una multa máxima de 10.000 UTM conforme al texto vigente
del D.N.° 211 hasta el año 2004. Funda esta conclusión en la aplicación de los
principios del ius puniendi consagrados en la Constitución Política de la
República, especialmente, el principio de legalidad, en relación con la
irretroactividad de la ley penal; el principio pro reo, en relación con la
obligatoriedad de aplicar la ley penal más favorable a la conducta que se
investiga; el principio de proporcionalidad; y el principio de non bis in ídem;
D. quinto: Que durante el período acusado por la FNE han
estado vigentes, en forma sucesiva, tres regímenes legales de defensa de la
libre competencia, esto es: (i) el Decreto Ley N° 211, de 1973, vigente desde
diciembre de 1973 (el “D.N.° 211 original”), que atribuía el carácter de delito
penal a la colusión; (ii) el mismo Decreto Ley N° 211, modificado por la Ley N°
19.911, que despenalizó las conductas lesivas de la libre competencia y entró
en vigencia a partir del 13 de febrero de 2004 (el D.N.° 211 “intermedio”); y (iii)
el Decreto Ley N° 211 nuevamente modificado, esta vez por la Ley N° 20.361,
que introdujo algunos cambios a la descripción de la colusión como conducta
sancionable e incrementó el monto máximo de la multa aplicable, estableciendo
además la figura de la denominada delación compensada, y que es el texto
normativo que estuvo en vigor desde el día 13 de octubre de 2009 hasta el 30
de agosto de 2016 (el D.N.° 211 “vigente”);
D. sexto: Que, tal como se señaló en la Sentencia N° 139/2014
y en la Sentencia rol N° 27.181-2014, de 29 de octubre de 2015 de la Excma.
Corte Suprema, corresponde aplicar el último de los textos legales citados en el
considerando precedente, ya que ese era el régimen jurídico vigente al tiempo
de la ejecución de la conducta ilícita, esto es, el 31 de diciembre de 2011, porque
ahí se consumó, perpetró o ejecutó íntegramente dicha conducta;
D. séptimo: Que la aplicación de dicho régimen legal no vulnera
los principios que SCA alega en su contestación. En primer lugar, no hay una
aplicación retroactiva del D.N.° 211 porque la conducta se verifica del todo bajo
la vigencia de la última ley citada en el considerando ducentésimo quinto, por el
carácter continuo de la misma, según se indicó detalladamente en los
considerandos centésimo octogésimo primero al centésimo octogésimo tercero.
En segundo lugar, tampoco se afecta el principio pro reo porque la ley más
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83
favorable tiene que ser posterior al hecho al cual se aplica. En tercer lugar,
existiendo una sola conducta de carácter continuo a la cual se le aplicarán las
sanciones vigentes a la época de su término, mal puede vulnerarse el principio
de non bis in idem. Por último, la proporcionalidad es un elemento que se debe
tener en consideración al momento de calcular la multa, lo que este Tribunal si
hace según se explica en los considerandos siguientes. En suma, tal como fue
concluido en la Sentencia N° 139/2014, en casos de acuerdos permanentes no
existe aplicación retroactiva de una ley más gravosa y posterior a la conducta,
sino sólo un régimen legal que muta durante su ejecución y cuya variación fue
conocida por el hechor. Por lo tanto, no existe duda que corresponde aplicar al
caso concreto la versión del D.N.° 211 vigente hasta agosto de 2016;
D. octavo: Que corresponde ahora calcular la multa que le
hubiese correspondido pagar a SCA sin la reducción solicitada por la FNE, para
luego realizar, sobre el monto resultante, ajustes porcentuales al alza o a la baja
dependiendo de si concurren circunstancias agravantes o atenuantes;
D. noveno: Que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del
artículo 26 del texto vigente del D.N.º 211 a la época del término de ejecución
de la conducta ilícita, para determinar la multa, se deben considerar las
siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la
infracción, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor,
entre otras. En todo caso, según dispone el artículo 39 bis del citado cuerpo
legal, no es posible aplicar una multa mayor a la solicitada por la FNE, pudiendo
sí ser menor en caso que la multa estimada sea inferior a la solicitada;
D. décimo: Que en cuanto al beneficio económico obtenido con
motivo de la infracción, se encuentran allegados al proceso diversos informes
económicos tendientes a calcularlo. El primero fue acompañado por SCA a fojas
5643 y es de FK Consultores. Este informe, entre otros análisis, estima los
precios cobrados por SCA controlando tanto por distintos factores tales como
costos, medidas de calidad y otras variables, como por distintos períodos
propuestos, descritos en los considerandos sexagésimo séptimo. Este trabajo
muestra que el período 2006-2011 (período que, siguiendo la tesis de SCA, se
propone como colusivo) es el único que presenta aumentos de precios no
justificados en demanda o calidad. Sin embargo, este sobreprecio está estimado
sobre la base de una comparación con los precios del período 2000-2005, en el
que, como se ha establecido en esta sentencia, también existió colusión. Por
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84
esto, los sobreprecios indicados en el informe están subestimados y no pueden,
por tanto, ser considerados para determinar la multa correspondiente a SCA;
D. undécimo: Que un segundo informe que acompaña SCA,
denominado "Análisis del Acuerdo Colusorio entre CMPC Tissue S.A. y SCA",
de G..B., analiza los beneficios obtenidos por esa compañía entre los
años 2006 y 2011. Al igual que como ocurrió respecto del Informe de FK
Consultores y por las mismas razones, no es posible utilizar sus conclusiones
para estimar multas, pues compara precios, márgenes y costos con el período
2000-2005. Tampoco es posible considerar los análisis de benchmark utilizados
en el Informe de G.B., que comparan los beneficios con los obtenidos
fuera de Chile en la misma industria, o dentro de Chile en otras industrias de
retail, en ambos casos durante la misma época (2006-2011), por cuanto en el
análisis no se controlan los resultados por las características idiosincráticas de
cada país, industria o empresa en particular, así como tampoco se considera que
en algunos países empresas de este rubro han sido investigadas o condenadas
por caso de colusión, todo lo cual distorsiona los resultados;
D. duodécimo: Que, por su parte, a fojas 4793 la FNE
acompañó el informe de la economista de dicho servicio, Sofía G.. En éste
se estima estadísticamente el nivel de influencia que tuvieron las Requeridas en
la definición de precios de venta a público entre los años 2006 y 2012. Se
concluye que las tasas de traspaso del precio acordado al precio sugerido a
supermercados fueron de 93,1% para CMPC y de 82% para SCA. Por otro lado,
las tasas de traspaso del precio sugerido a los precios cobrados a consumidores,
fueron de un 90% para CMPC y un 96,2% para SCA;
D. decimotercero: Que utilizando los resultados del informe
descrito en el considerando anterior, los economistas A..M..M. y
M.O. (en el informe acompañado por la FNE a fojas 4793) estiman
los sobreprecios cobrados por las R. producto del acuerdo colusivo. En
su estimación asumen una tasa de traspaso del 100% entre los precios
acordados por las Requeridas a los efectivamente cobrados a los consumidores.
En particular, utilizan dos metodologías econométricas diferentes: (i) un modelo
en forma reducida en precios para compararlos durante y después del acuerdo
(modelo before-and-after) (el que en el cuerpo de su informe estiman con data
para el período 2006 a 2015, pero que en el anexo entregan estimaciones con
data de 1998 a 2015); y (ii) un modelo estructural que simula los precios en
ausencia de acuerdo, lo que por la calidad de la data sólo la usan desde 2006 a
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85
2015. De los tres informes que estiman sobreprecios producto de la colusión, el
informe de Montoya y O. es el único que lo hace teniendo como
contrafactuales períodos diferentes al de 2000-2005, por lo que sus resultados
se acercan más a la realidad constatada en esta sentencia de que el acuerdo
entre CMPC y SCA fue desde 2000 a al menos el año 2011;
D. decimocuarto: Que, en efecto, el modelo before-and-after
1998-2015 utilizado por el informe de Montoya y O. considera como
período contrafactual los años previos al 2000 y posteriores al 2011. En las otras
dos estimaciones de este mismo estudio para el período 2006-2015, el
contrafactual incluye sólo los años 2012-2015. Además, el entregar tres
diferentes estimaciones de sobreprecios, con dos métodos econométricos
alternativos y en uno de ellos considerando la muestra completa de datos, sus
resultados son más confiables a la hora de determinar si la multa debe ser mayor,
igual o menor a la solicitada por la FNE en su requerimiento;
D. decimoquinto: Que los cálculos de beneficios obtenidos por
las R. en el período de colusión para cada metodología, y en un caso
para dos períodos de datos alternativos, calculados en el informe, se presentan
en la siguiente tabla:
Tabla N° 4: B. de las R. por colusión utilizando estimaciones
del informe A.M. y M.O...
.
.
E.
a
Segmento
Venta Total
Mayorista
(UTA)
Modelo before-after
con datos 1998-2015
Modelo before-after
con datos
2006-2015
Modelo Estructural
con datos
2006-2015
Sobre
Precio
Beneficio
(UTA)
Sobre
Precio
Beneficio
(UTA)
Sobre
Precio
Beneficio
(UTA)
CMPC
Economic
533.232
3,2%
17.063
7%
35.567
21%
112.512
Premium
652.842
10,4%
67.896
15%
99.232
19%
122.081
Value
1.073.189
3,4%
36.488
9%
99.807
19%
201.760
Suma
121.447
234.605
436.353
SCA
Economic
107.628
9,4%
10.074
13%
14.422
34%
36.271
Premium
76.423
6,6%
5.052
11%
8.483
38%
29.270
Value
122.695
5,6%
6.834
14%
16.932
36%
44.048
Suma
21.960
39.837
109.588
Fuente: Elaboración propia basada en el informe A.M. y M.O. (FNE fojas 4793)
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86
D. decimosexto: Que, como se puede apreciar, en cualquiera de
las tres estimaciones provistas por el informe de Montoya y O. se obtiene
que el beneficio económico conseguido por SCA producto de la colusión fue
superior a las 20.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA) solicitadas como multa
por la FNE para esta compañía. Sin perjuicio que el informe presenta algunas
inconsistencias que sugieren una sobre-estimación de sus resultados en el
modelo estructural, que no viene al caso detallar, ellas no alteran la conclusión
obtenida;
D. decimoséptimo: Que, en la especie, no existe ningún
antecedente adicional que permita considerar, de manera fundada, que concurre
alguna circunstancia atenuante o agravante. A este respecto, cabe consignar
que no se tomará en consideración para determinar la multa de SCA la supuesta
“colaboración” que dice haber prestado a la FNE durante la investigación, pues
ella no ha ido más allá de aquel comportamiento cooperativo inherente a los
procesos de delación compensada, que determina, en definitiva, si se otorgan o
no los beneficios establecidos en el artículo 39 bis del D.L. N° 211. Dicho en
otras palabras, el actuar de SCA ya está comprendido en la rebaja de multa que
solicitó la FNE en su requerimiento, por lo que no procede considerarla como
“colaboración” en los términos del artículo 26 del D.L. Nº 211 y, por tanto,
aplicarla en esta etapa;
D. decimoctavo: Que, por todo lo anterior, la multa que se
aplicará a SCA ascenderá a lo solicitado por la FNE, esto es, 20.000 (veinte mil)
Unidades Tributarias Anuales (UTA);
D. decimonoveno: Que en virtud de lo dispuesto en el inciso
primero del artículo 3° del D.N.° 211 y en línea con lo establecido en las
sentencia N° 145 y Nº 148, se impondrá como medida, en forma adicional a la
multa impuesta, en el caso de SCA, y de manera exclusiva, en el caso de CMPC,
la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre
competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la "Guía de Programas
de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia" (material de promoción
3) elaborada por la F.ía Nacional Económica, de junio de 2012. Dicho
programa tendrá una duración de cinco años y deberá contemplar, como mínimo,
las siguientes acciones:
a) Dentro de 30 días hábiles contados desde que esta sentencia se
encuentre ejecutoriada, el directorio de cada requerida deberá constituir un
Comité de Cumplimiento integrado a lo menos por un director independiente, en
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87
los términos del artículo 50 bis de la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas. Este
Comité deberá estar establecido en los estatutos sociales y se encargará de
proponer al directorio el nombramiento y remoción del Oficial de Cumplimiento
señalado en la letra b) de este considerando, así como velar por el buen
cumplimiento de sus deberes;
b) Nombrar, dentro de 30 días hábiles contados desde la constitución del
Comité a que alude la letra anterior, a un Oficial de Cumplimiento encargado de
velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre
competencia al interior de cada compañía. El Oficial de Cumplimiento será
designado y removido conforme a lo dispuesto en la letra anterior, y deberá
desempeñarse a tiempo completo en tal cargo y reportar sus acciones
directamente al Directorio de la respectiva empresa. El nombramiento del Oficial
de Cumplimiento deberá recaer en una persona externa a la compañía y ser
informado a la F.ía Nacional Económica;
c) Entregar, dentro de noventa días hábiles contados desde que esta
sentencia se encuentre ejecutoriada, una copia de ella a los directores, gerentes,
subgerentes y, en general, a los ejecutivos o empleados con alta responsabilidad
ejecutiva, de administración y de toma de decisiones en materia comercial
(ventas, definición de políticas de precios, formulación de cotizaciones en
procesos de licitación o cotización u otra equivalente). La misma obligación
regirá respecto de toda persona involucrada en la colusión sancionada en esta
sentencia que aún desempeñe funciones en la respectiva compañía. En el
evento que una persona asuma uno de esos cargos con posterioridad al
transcurso de ese plazo se le deberá entregar una copia de esta sentencia junto
con la suscripción del contrato respectivo o de la aceptación del cargo, según
fuere el caso;
d) Obtener, de parte de las personas señaladas en la letra c) precedente,
una declaración jurada en la que se indique que han leído y entendido este fallo,
y que no se encuentran en conocimiento de ninguna violación a las leyes que
protegen la libre competencia en la empresa. Dicha declaración deberá
efectuarse, por primera vez, dentro del plazo de noventa días hábiles contados
desde que esta sentencia quede ejecutoriada. Luego deberá efectuarse
anualmente, durante cinco años siguientes a la fecha en que esta sentencia
quede ejecutoriada;
e) Proveer anualmente una capacitación comprensiva en materia de libre
competencia. Dicha capacitación deberá otorgarse a: (i) las personas señaladas
en la letra c) precedente y (ii) toda otra que el Oficial de Cumplimiento estime
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88
pertinente. El entrenamiento deberá ser efectuado por un abogado o economista
externo y experto en libre competencia. La capacitación deberá incluir siempre
un relato del contenido de esta sentencia. Esta medida tendrá una duración
obligatoria de cinco años contados desde que esta sentencia quede
ejecutoriada;
f) Llevar a cabo al menos dos auditorías de libre competencia durante el
período de cinco años contado desde que esta sentencia se encuentre
ejecutoriada. Las auditorías deberán comprender, como mínimo, una revisión
de: (i) las casillas de correo electrónico corporativos y los registros de llamados
a través de teléfonos corporativos de las personas señaladas en la letra c)
precedente; (ii) los incentivos establecidos en los contratos de trabajos; (iii) la
participación de la compañía en procesos de licitación o cotización; (iv) la
participación de la compañía en asociaciones gremiales; y, (v) la política interna
de libre competencia de la compañía;
g) Mantener una línea de denuncia anónima que permita a cualquier
empleado revelar directamente ante el Oficial de Cumplimiento eventuales
infracciones a las normas de defensa de la libre competencia; y,
h) Proveer anualmente un reporte escrito a la F.ía Nacional Económica
que dé cuenta de la ejecución del programa de cumplimiento. Dicho reporte
deberá ser enviado durante los cinco años siguientes a la fecha en que quede
firme la presente sentencia;
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º y 19 y siguientes
SE RESUELVE:
1) ACOGER el requerimiento interpuesto por la F.ía Nacional Económica
a fojas 8 en contra de CMPC Tissue S.A. y SCA Chile S.A., declarando
que las R. infringieron el artículo 3° inciso primero e inciso
segundo letra a) del D.N.° 211, al celebrar y ejecutar acuerdos con el
objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar precios
de venta de sus productos tissue desde el año 2000 hasta, a lo menos,
diciembre del año 2011, afectando el mercado nacional de la
comercialización mayorista de tissue en el canal de venta masivo;
2) RECHAZAR la excepción de prescripción interpuesta por SCA Chile S.A.;
3) CONDENAR a SCA Chile S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de
20.000 (veinte mil) Unidades Tributarias Anuales;
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89
4) EXIMIR a CMPC Tissue S.A. del pago de multa, por ser acreedora del
beneficio establecido en el artículo 39 bis del D.N.º 211, toda vez que
no se acreditó que coaccionó a SCA Chile S.A. para participar en el
acuerdo;
5) IMPONER a ambas R. la adopción de un programa de
cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos
establecidos en la "Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa
de Libre Competencia" (material de promoción 3) elaborada por la
F.ía Nacional Económica, de junio de 2012, por un plazo de cinco
años, programa que deberá contemplar, además y como mínimo, las
acciones detalladas en el considerando ducentésimo decimonoveno de
esta Sentencia;
6) CONDENAR en costas a SCA, por haber sido totalmente vencida.
SE PREVIENE que los ministros Sr. T. y Sr. A., si bien comparten la
decisión de la mayoría, no comparten lo señalado en el considerando séptimo,
relativo al estándar de convicción aplicable en esta sede, y los considerandos
ducentésimo sexto, ducentésimo séptimo y ducentésimo decimoctavo, relativos
a la forma de cálculo de la multa, principalmente porque el derecho de la libre
competencia aplicable en este caso es parte del derecho regulatorio
administrativo, cuyas sanciones no se rigen por el ius puniendi de castigo estatal
sino por principios y finalidades propios vinculados a la corrección y disuasión
de conductas mediante la imposición de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Las razones que sustentan esta tesis se indican a continuación:
1. En primer lugar, en lo que respecta al uso de un estándar de convicción
determinado, los fallos anteriores de este Tribunal no han explicitado los
razonamientos subyacentes a la elección de dicho estándar, por lo que
resulta conveniente desarrollarlos en atención a la necesidad de brindar
certeza y predictibilidad acerca de las bases dogmáticas que rigen el
ejercicio de las potestades y procedimientos de este Tribunal. También, a
la luz de la reciente tipificación del delito penal de colusión en el artículo
62 del D.L. 211, surge la interrogante de si el estándar de prueba aplicable
al ilícito de colusión en esta sede es el mismo o similar al que rige en
materia penal.
2. Como se mostrará a continuación, en nuestra opinión, existen razones de
orden dogmático, económico e institucional que permiten concluir que el
estándar aplicable en sede de libre competencia es el denominado
“balance de probabilidades”.
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
90
3. Como se sabe, los estándares de prueba tienen por finalidad evaluar si
las pruebas existentes son suficientes y convincentes para dar por
acreditados determinadas proposiciones fácticas. En otras palabras,
establecen el grado de certeza que, conforme con las pruebas idóneas y
válidamente agregadas al proceso, debe alcanzar un juez para declarar
que un hecho pertinente, sustancial o controvertido ha sido demostrado.
4. La doctrina y la jurisprudencia reconocen estándares diferentes de
acuerdo al grado de convicción o certeza exigido al juzgador. En un
extremo se encuentra el estándar de típicamente civil (también llamado
de prueba preponderante, probabilidad mayor o prevaleciente o, en
general, de “balance de probabilidades”); y, en el otro, el estándar penal
de convicción (también denominado “más allá de toda duda razonable”).
Ambos suelen ser descritos en términos estadísticos o asociados a
probabilidades. De este modo, la probabilidad de ocurrencia de una
hipótesis fáctica varía desde un 50,1% (probabilidad mayor), pasando por
un intermedio de 60% a 70% (identificado en algunas jurisdicciones como
“prueba clara y convincente” o “probabilidad alta o calificada”), hasta
alcanzar un grado de confirmación más alto, típicamente penal, cercano
o superior al 90% (cfr. M., C., y M., R., Derecho
Procesal Penal, A. Perrot/T. Reuters, S., Tomo II,
2012, p. 993, 995).
5. En Chile, la única norma que consagra un estándar de convicción judicial
es el artículo 340 del Código Procesal Penal. En materia de libre
competencia, en cambio, como en otras, no existe una regla expresa que
establezca el estándar aplicable. Si bien el artículo 29 del D.L. 211
prescribe que “las normas contenidas en los Libros I y II del Código de
Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente en el procedimiento
mencionado en los artículos precedentes [contencioso], esta remisión a
los preceptos de la prueba civil no arroja mayores antecedentes sobre el
estándar probatorio exigible, básicamente porque dicho Código carece de
criterios precisos sobre estándares de prueba y porque, en el caso que
los estableciera, quedaría pendiente dilucidar su compatibilidad con el
proceso de libre competencia en los términos del artículo 29 del D.L. 211.
6. Como indica la mayoría, la jurisprudencia nacional ha establecido que el
estándar probatorio aplicable en materia de libre competencia sería el de
prueba “clara y concluyente”. Así, por ejemplo, lo manifestó la Excma.
Corte Suprema en sentencias roles Nº 19.806-2014, de 29 de enero de
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
91
2015, c. 9º; Nº 2.578-2012, de 7 de septiembre de 2012, c. 11º; y Nº 5.128-
2016, de 12 de octubre de 2016, c. 9º. Sin embargo, la Corte no ha
indicado en qué consistiría dicho estándar, aunque la expresión “clara y
concluyente” se asemeja al estándar de prueba “clara y convincente”
existente en el derecho norteamericano; semejanza que este Tribunal
hizo luego explícita en su sentencia Nº 136/2014, donde se indicó que se
trataba de un estándar que “exige tener más que simplemente una mayor
probabilidad, pero sin exigir un nivel de certeza ‘más allá de toda duda
razonable’” (c. 70º). Con posterioridad, la jurisprudencia ha señalado que
éste sería el estándar aplicable (por ejemplo, en la sentencia Nº 141/2014,
c. 51º), o ha sostenido solamente que la prueba del caso al menos lo
alcanza (como en las sentencias Nº 145/2015 y Nº 148/2015).
7. En sentido similar se ha pronunciado alguna doctrina y jurisprudencia
extranjera. Por ejemplo, la sentencia del Competition Appeal Tribunal del
Reino Unido en el caso Napp Pharmaceutical Holdings Limited and
Subsidiaries and Director General of Fair Trading (Case No.1001/1/1/01,
paras. 105 y siguientes) utiliza un estándar civil “aumentado”, postura que
es compartida por algunos autores (véase L., B. y G.,
P., “The standard of proof under the Competition Act”, European Court
Law R., 26 Nº 3, 2005, p. 173 a 177).
8. El uso de éste y otros estándares probatorios altos se fundamenta en el
hecho que las potestades sancionadoras del Tribunal serían una
manifestación del ius puniendi estatal, que supone la aplicación
proporcionada o con “matices” de los principios sustantivos y procesales
del derecho penal o retributivo, entre los que destaca la presunción de
inocencia (véase S., H., “Judicial review in EU competition
law”, H. on European C.tititon Law, L. y G..e.,
E.E., 2013, p. 502). En nuestro derecho, por ejemplo, el profesor
J.J.R. ha justificado la aplicación de un estándar de prueba
clara y concluyente porque “no debiera perderse de vista que lo que está
en juego aquí es la imposición de una sanción reflejo de la acción punitiva
del Estado(R..G., J.J.osé, “Colusión de Empresas de
Oxígeno: ¿Cuánta evidencia es suficiente?”, Documento de T.jo,
Centro de Libre Competencia UC, Febrero 2007, p. 35). Asimismo, los
profesores J.G. y S. Montt comparten el estándar
propuesto por J.J..R. “por razones de justicia retributiva”
(G.P., J., y M.O., Santiago, “La prueba de la
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
92
colusión”, en Reflexiones sobre el derecho de la libre competencia,
Ediciones de la F.ía Nacional Económica, 2017, p. 335). En igual
sentido, el profesor D..V. sostiene que la diferencia entre el
injusto penal y el contravencional anticompetitivo es meramente
cuantitativa, razón por la cual las sanciones aplicadas serían
esencialmente punitivas y regidas por las garantías y principios tutelares
del derecho penal (Cfr. V.P., D., Libre Competencia y
Monopolio, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 377).
9. Un razonamiento similar ha esbozado la Excma. Corte Suprema, al
señalar que el estándar de prueba “clara y concluyente” utilizado deriva
de la naturaleza de la sanción (sentencia rol N° 2.578-2012, de 7 de
septiembre de 2012, c.11º) o “de la naturaleza de la acción reprimida”
(sentencia rol N° 19.806-2014, de 29 de enero de 2015, c. 9º), además de
su “trascendencia concreta, como la que se prolongará en el mercado y
que podrá determinar la conducta de los consumidores (Ibid., ambas
sentencias citadas).
10. No obstante, como se adelantó, razones dogmáticas, económicas e
institucionales permiten concluir que el estándar aplicable en esta sede
es uno de “balance de probabilidades”.
11. Primero, desde un punto de vista dogmático, el estándar de prueba
aplicable depende fundamentalmente de la naturaleza de la
responsabilidad imputada. Por regla general, la declaración de
responsabilidad patrimonial de un sujeto se rige por el estándar de prueba
civil, mientras que la de responsabilidad penal, que envuelve un reproche
ético social por atentados graves a intereses públicos extra-patrimoniales,
exige el estándar de “más allá de toda duda razonable” por la mayor
imputación moral y retribución que conlleva (Roxin, C., Sistema del
hecho punible, tomo I, E.H., 2013, p. 49 a 56).
12. En razón de la distinción anterior, para determinar el estándar de prueba
aplicable en los litigios de libre competencia a que se refiere el artículo 18
Nº 1 del D.L. 211, es preciso determinar si la responsabilidad por
atentados a la misma es civil o punitiva. Como se verá, la naturaleza de
las normas que rigen el actuar de los agentes económicos conforme al
D.L. 211 y las potestades ejercidas por este Tribunal en el referido
proceso permiten concluir que la responsabilidad de que se trata es civil
o avaluable pecuniariamente.
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93
13. En efecto, la normativa sobre libre competencia es parte de la regulación
económica, que consiste en asegurar instancias de interacción eficiente
entre los partícipes de una actividad de interés público (K., C., y
L., M., “W. is regulation? An interdisciplinary concept
analysis?”, Regulation & Governance, Nº 11, 2017, 95-108) mediante la
imposición de cargas públicas u obligaciones de dar, hacer, no hacer para
prevenir daños individuales (en el sentido establecido por A.,
A., S., M. y V., A., Tratado de Derecho
Civil: Partes Preliminar y General, tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
S., 2009, p. 301). Por corresponder, entonces, a cargas públicas
predeterminadas avaluables económicamente, su incumplimiento genera
necesariamente una responsabilidad patrimonial infraccional y, sólo
eventualmente, en el caso de infracciones particularmente graves para el
interés social, una responsabilidad penal o retributiva que tiene por objeto
la formulación de un reproche ético social y la imposición de un gravamen
usualmente extra-patrimonial, como ocurre con la mentada penalización
del delito de colusión, sin perjuicio del efecto disuasivo que ello conlleve
(Cfr. W., P., The Criminalization of European Cartel Enforcement,
Theoretical, Legal and Practical Challenges, Oxford University Press,
2014, p. 25 a 113).
14. En nuestro derecho de libre competencia, la responsabilidad patrimonial
infraccional y la penal están claramente separadas. La función
jurisdiccional de este Tribunal consiste, exclusivamente, en hacer efectiva
la responsabilidad patrimonial o compensatoria del sujeto infractor por
atentar en contra del interés público en la libre competencia. Así se
desprende de sus potestades establecidas en los artículos 3° y 26 del D.L.
211, que tienen por objeto imponer nuevas cargas públicas u obligaciones
de dar, hacer o no hacer, de naturaleza civil, para efectos de corregir el
incumplimiento presente de las obligaciones regulatorias legales y
disuadir las infracciones futuras. Como se observa, estas potestades, de
carácter tanto correctivo como prospectivo (es decir, disuasivo), obedecen
precisamente a la lógica del cobro y prevención de deudas causadas por
infracciones obligacionales. En este sentido, su única diferencia con la
responsabilidad contractual privada radica en el origen de la obligación
que es legal (cfr. artículo 1437 del Código Civil) y en el interés afectado
que es público, pero no en la naturaleza infraccional de la
responsabilidad y en su estatuto probatorio.
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94
15. Por consiguiente, las potestades de este Tribunal en un litigio como el de
autos no corresponden al ejercicio del ius puniendi, con o sin “matices”,
porque no tienen por objeto formular un reproche ético social al infractor
e imponer un castigo o retribución de carácter retrospectivo (cfr. M.,
J.P., “La pena como retribución”, Revista Estudios Públicos, N° 8,
2007, p. 117 a 205). Antes bien, de lo que se trata es de corregir
incumplimientos pendientes y riesgos de incumplimientos futuros de
obligaciones regulatorias de naturaleza civil o avaluables
pecuniariamente mediante la imposición de nuevas obligaciones
novatorias, moratorias o disuasivas con respecto a las obligaciones
incumplidas. En consecuencia, la relación material del órgano
sancionador con el infractor es de carácter obligacional, no penal, aun
cuando el interés perseguido sea público. Esta conclusión es consistente
con la jurisprudencia comparada más reciente en el ámbito del derecho
administrativo sancionador (Cfr. Corte Suprema de Canadá, G. v.
Canada, 2015 SCC 41, 2015, 3 S.C.R. 3).
16. La naturaleza obligacional y correctiva de las potestades de este Tribunal
es confirmada por la doctrina comparada sobre cumplimiento forzado de
obligaciones regulatorias, que califica a las sanciones y medidas
administrativas como “civiles” en razón de que se dirigen a obtener el
cumplimiento de obligaciones mediante la amenaza o imposición de
nuevas obligaciones de igual naturaleza (W., M., “Civil penalties
and responsive regulation: the gap between theory and practice”,
Melbourne University Law R., Vol. 33 Nº 1, 2009, p. 910 a 916).
17. Como se observa, esta doctrina no corresponde el contenido genuino de
la expresión ius puniendi, relativa al castigo, retribución, o “mal infligido” a
consecuencia de una conducta ilegal (G. de Enterría, E. y
F., Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo. T.I., 1999,
11ª edición. M.rid: T., p. 163). Se trataría más bien de lo que
podríamos llamar un ius corrigendi, pues persigue corregir antes que
penar conductas, exigir el cumplimiento de obligaciones antes que
retribuir males con males, cobrar antes que castigar. Lo anterior no obsta,
desde luego, a que dichas potestades deban regirse por criterios clásicos
de justicia distributiva en materia de debido proceso, proporcionalidad,
igualdad y certeza; sólo que, para tal efecto, no serán tributarias del
derecho penal, sino del derecho correctivo obligacional, propio de la
función de policía del Estado (Fellmeth, A..X., “Civil and Criminal
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95
Sanctions in the Constitution and Courts”, Georgetown Law Journal, Nº
94, 2006, p. 1 a 64).
18. Enseguida, la perspectiva económica corrobora la conclusión dogmática
anterior. El análisis económico del derecho pone el acento en la
posibilidad de cometer errores al momento de juzgar una conducta y en
su minimización (véase, por ejemplo, Richard A.P., An Economic
Approach to Legal Procedure and Judicial Administration, 2 Journal of
Legal Studies 399, 400 [1973]). Estos errores pueden ser clasificados en
dos. El error Tipo I (o “falso positivo” o sobre-inclusión) implica, en
términos probatorios, dar por probado aquello que no es efectivo,
imponiendo al sistema un costo de resultar sobre-inclusivo al condenar
prácticas lícitas. El error T.I. (o “falso negativo” o de baja inclusión), por
el contrario, implica no dar por acreditado aquello que en realidad ocurrió,
asumiendo un costo de resultar infra-inclusivo por condonar prácticas que
en realidad son ilícitas. Este modo de análisis es típico de la libre
competencia a partir del reconocido trabajo de F..H.E., “The
Limits of Antitrust” (63 Texas Law R., 1984, p. 9-14. Véase también
C.F.B.I..I. y S.C..S., Decision Theory and Antitrust
Rules, 67 Antitrust Law Journal 41, 1999, en especial pp. 45-49). Desde
esta perspectiva, un sistema óptimo debiera tender a minimizar tanto los
costos resultantes de condenar prácticas lícitas como los de condonar
prácticas ilícitas.
19. Cada tipo de error puede ser vinculado, a su vez, con un estándar de
convicción diferente, según cuál sea la importancia que estos últimos
asignan a los primeros. Así, mientras bajo un estándar de prueba civil la
probabilidad de cometer errores del Tipo I o errores T.I. se distribuye
de manera igualitaria en caso de que la decisión corresponda a un tribunal
independiente e imparcial, bajo un estándar penal el error Tipo I es
considerado mucho más dañino, atendida la necesidad de salvaguardar
la presunción de inocencia en esta materia. Dada la eventual privación de
libertad aparejada a la responsabilidad penal, el legislador valora que en
estos casos es más importante “absolver a un culpable” que “condenar a
un inocente”, por lo que exige un estándar de convicción más alto o, en
otras palabras, manifiesta una preferencia explícita por cometer errores
del segundo tipo.
20. Siendo la normativa sobre libre competencia parte de la regulación
económica basada en la imposición de obligaciones civiles, según se ha
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96
establecido anteriormente, ella no puede en principio “preferir” un tipo
de error por sobre el otro, siendo ambos igualmente desaconsejables. En
efecto, el sistema de competencia se limita a imponer y exigir obligaciones
que moldean comportamientos de los agentes económicos. En otras
palabras, su finalidad es hacer coercible determinados estándares de
comportamiento. De ahí que, como se ha indicado, los
objetivos primarios de la libre competencia sean la disuasión general, la
cual funciona más por acumulación que de manera casuística, y la
corrección de conductas específicas. De este modo, como cualquier otra
regulación, las normas de libre competencia deben ser neutras (en
términos de óptimo paretiano) en cuanto al tipo de error, lo que de
inmediato las sitúa prima facie en ámbito del estándar de balance de
probabilidades.
21. Finalmente, la perspectiva institucional provee razones adicionales a las
perspectivas dogmática y económica para concluir que el estándar de
convicción aplicable en esta sede es uno de naturaleza civil de balance
de probabilidades.
22. Ante todo, esta óptica indica que el análisis debe ser hecho en función del
tipo de órgano encargado de atribuir la responsabilidad infraccional en
libre competencia. Cuando dicha función es ejercida por un órgano
administrativo, que carece de imparcialidad respecto del interés público
perseguido, una parte de la doctrina ha indicado que existiría una mayor
propensión a cometer errores del Tipo I, razón por la cual el estándar de
prueba aplicable debiera ser superior al de probabilidad mayor (S.,
K.Y., “The standard of proof in administrative adjudications”,
H.L.J., Nº 24, 1981, p. 374 a 377). Sin embargo, cuando la
función decisoria es ejercida por un órgano jurisdiccional, independiente,
imparcial, colegiado y especializado, como lo es este Tribunal y, más aun,
la Administración acusadora no goza de privilegios en la etapa de
ponderación de la prueba, la distribución en abstracto de las
probabilidades de cometer errores tipo I y II se torna al menos en
equivalente (P., R., Economic Analysis of Law, 8th ed., 2011,
p. 827). En este marco institucional, por tanto, no existirían razones que
aconsejen elevar el estándar de balance de probabilidades.
23. Fuera de lo sostenido en el párrafo precedente, la perspectiva institucional
también aconseja analizar cómo es el control que se efectúa de lo resuelto
por el ente decisor. Como es sabido, la revisión judicial en materia de libre
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97
competencia efectuada por la Excma. Corte Suprema vía recurso de
reclamación es, en los hechos y según ha indicado la propia Corte y la
doctrina, una revisión de los hechos, el derecho e incluso la política de
competencia (véase Excma. Corte Suprema, sentencia rol N° 4797-2008,
de 27 de enero de 2009, c. 6°). En presencia de un control intenso como
el existente en nuestro sistema de libre competencia, las posibilidades de
sobre-inclusión, ya de por sí bajas, resultan ser aun más bajas.
24. En virtud de las consideraciones anteriores, el estándar de prueba
aplicable a los litigios sancionatorios de libre competencia seguidos ante
este Tribunal debiera ser el civil de prueba prevalente, que es, se reitera,
el estándar correspondiente al tipo de responsabilidad infraccional objeto
de juzgamiento. Este es, por lo demás, el estándar aplicado por la Corte
Europea de Justicia en su jurisprudencia reciente (Cfr. C.lo de la Torre,
F., y G..F., E., Evidence, Proof and Judicial R. in
EU Competition Law, E..C.L. and Practice, 2017, p. 90-
96).
25. En la práctica, como explica M.T., este estándar se compone
de dos reglas: la regla del “más probable que no” y la regla de la
“prevalencia relativa de la probabilidad”. En virtud de la primera, el juez
debe escoger, luego de una ponderación de la prueba disponible en su
conjunto, la hipótesis más probable entre aquella que establece la
ocurrencia del hecho (positiva) y aquella que la niega (negativa). La
hipótesis positiva es más probable cuando obtiene una confirmación
“fuerte” o “firme” de las pruebas disponibles; en cambio, debe ser
descartada cuando las pruebas disponibles le atribuyan una confirmación
“débil”, haciéndola escasamente creíble, producto de la existencia de
prueba contradictoria prevaleciente o mayores elementos de prueba que
confirmen el enunciado de inexistencia del hecho. Por su parte, la regla
de “prevalencia relativa” opera ante un hecho ya probado respecto del
cual existen distintos enunciados narrativos que han obtenido
confirmación probatoria. En tal caso, la regla impone al juez el deber de
escoger y justificar como verdadero el enunciado que haya recibido el
mayor grado de confirmación sobre la base de las pruebas disponibles
(M.T., La Prueba, M.P., M.rid, 2008, p. 275 a 276).
26. De acuerdo a la jurisprudencia suprema estadounidense, la aplicación de
este estándar debiera conducir a absolver a empresas acusadas de
colusión en materia civil cuando la evidencia indica que la hipótesis de
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98
conducta concertada es menos probable que otras de conductas
neutrales o anticompetitivas no colusivas por razones de lógica
económica (véase M., 475 U.S. 574, 1986). Por ejemplo, la
imposibilidad ex ante de recuperar la pérdida causada por un esquema
colectivo predatorio (B.G., 509 U.S. 209, 1993); la compatibilidad
con prácticas de negocios legítimas (Caso Monsanto, 465 U. S. 752,
1984); o la compatibilidad con actuaciones independientes o
interdependientes respecto de los competidores (Caso Cities Service, 391
U.S. 280, 1968; y T., 550 U.S. 544, 2007). En igual sentido, la Corte
Europea de Justicia ha absuelto a empresas sancionadas por colusión
basada en precios paralelos cuando la evidencia sobre la naturaleza de
los productos, los plazos y riesgos de las transacciones, el tamaño y
número de los agentes, y la dimensión y transparencia del mercado
permitía dar explicaciones más probables y legítimas a dicho paralelismo
(Caso Wood Pulp, C-114/85, párrafos 71 y 126; Ahlström Oy v.
Commission, ECR I-1307). Una metodología similar siguió la Excma.
Corte Suprema en el caso conocido como Oxígeno (rol 5057-2006 de
22 de enero de 2007), al absolver a las empresas acusadas de colusión
por estimar que la explicación alternativa de conducta estratégica y
legítima para adjudicarse una licitación era igualmente consistente que la
hipótesis colusiva.
27. En suma, en lo que respecta al estándar de convicción aplicable en esta
sede: (i) razones dogmáticas, económicas e institucionales permiten
concluir que éste es uno de carácter civil; (ii) en particular, se trata del
estándar denominado “balance de probabilidades”, en virtud del cual el
juez debe ponderar la evidencia del caso en su conjunto para determinar
si la ocurrencia de un hecho sustancial, pertinente y controvertido es más
probable que no y, en el evento que lo sea, si la hipótesis fáctica relativa
a su ilicitud es más probable que otras hipótesis o enunciados narrativos
del hecho que desestimen su antijuridicidad y, por tanto, permitan
absolver al acusado.
28. En segundo lugar, en lo relativo a los criterios bajo los cuales debe
calcularse la multa impuesta a SCA, de acuerdo a lo señalado en los
artículos 3º y 26 del D.N.º 211, considerando que el acuerdo imputado
en autos se desarrolló durante un período de tiempo sujeto a tres
estatutos sancionatorios distintos, estos prevenientes son de la opinión de
que tales criterios deben seguir la misma lógica de acuerdo a la cual la
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99
sanción aplicada en sede de libre competencia no se rige por los principios
del ius puniendi, sino por aquellos propios del ejercicio de potestades de
policía correctivas u obligacionales. Por este motivo, los montos y límites
máximos de las multas reguladas en versiones anteriores del D.L. 211,
pero vigentes durante el período colusivo, deben ser considerados para
el cálculo de la multa, según se explica a continuación.
29. Ante todo, cabe aclarar, en primer lugar, que el comportamiento o hecho
que configura el acuerdo único y permanente probado en autos es
subsumible en las tres regulaciones indicadas, pues todas ellas sancionan
esta conducta atentatoria contra la libre competencia. Por tanto, el
problema de la ley aplicable al ilícito no se refiere a la norma de conducta
sino sólo a la norma de sanción aplicable a la misma, pues en tal caso es
posible identificar tres regímenes de multa diferentes.
30. Que, sobre el particular, la FNE solicita la aplicación del estatuto de multa
correspondiente a la ley vigente al momento del término de la conducta,
particularmente siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal (sentencia
139/2014) y de la Excma. Corte Suprema (rol N° 27.181-2014, 29 de
octubre de 2015), que sostiene que, de conformidad con el derecho penal
intertemporal sobre delitos de unidad de acción, basta que parte de la
ejecución de la conducta se haya producido bajo la vigencia de la última
ley para que la multa aplicable a todo el período colusivo se calcule
conforme al límite máximo fijado en la última ley. Por su parte, SCA
sostiene que la sanción debe regirse por la ley vigente al comienzo del
ilícito en razón de los criterios, también del ius puniendi, de aplicación de
la ley penal más favorable e irretroactividad de la ley penal.
31. A consecuencia de que no se está en presencia de una aplicación del ius
puniendi, el régimen sancionatorio en este caso no se debe regirse por el
criterio de la última ley aplicable a un delito continuado, sustentado por la
FNE y la jurisprudencia vigente, ni tampoco por el de irretroactividad de la
ley penal o ley penal más favorable, esgrimido por SCA, pues ambos
están fundados en principios del orden penal no aplicables al ejercicio de
potestades administrativas en el ámbito regulatorio.
32. Con todo, en relación a la pretensión de SCA, incluso si se tratara de un
ámbito regido por el ius puniendi, el problema planteado tampoco sería
uno de ley penal más favorable, porque dicho criterio exige que “la ley
más favorable tiene que ser posterior al hecho al cual se aplica; si no lo
es, el principio de lex mitior no ordena su aplicación” (B., A.,
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100
Estudios sobre la colusión, T. Reuters, 2016, p. 261, cursivas en
el original). Dado que en el presente caso la ley posterior es menos
favorable, no se cumple el presupuesto necesario para la aplicación de
dicha doctrina. Asimismo, tampoco se configuraría una hipótesis de
retroactividad de la ley penal, pues la consumación total de un delito bajo
la última norma dictada de todos modos permitiría aplicarle la pena mayor
que esta establece.
33. Debemos reiterar, sin embargo, que no estamos en presencia del ius
puniendi estatal. Dado que la regulación económica consiste en la
imposición, por razones de interés público, de obligaciones de dar, hacer
o no hacer, la infracción regulatoria consiste simplemente en un
incumplimiento obligacional y no en la realización de una conducta típica
punible. En la regulación de libre competencia, las obligaciones impuestas
son principalmente negativas o de “no hacer” y, por ende, de tracto
sucesivo o permanentes, pues son aquellas “en las que la prestación se
prolonga en el tiempo pero sin dividirse en etapas… donde el deber de
abstención del deudor suele mantenerse a lo largo del tiempo (A.,
Á., Teoría General de las Obligaciones, D., M.rid, 2010, p.
56). Sobre esta base, el acuerdo colusivo configura un incumplimiento
único de una obligación negativa o de “no coludirse”, permanente y
duradera, que da origen a la responsabilidad infraccional correspondiente.
34. En este sentido, como señala C., la utilización de multas para hacer
efectiva dicha responsabilidad es semejante a la responsabilidad civil
compensatoria, porque “la persona que infringe un determinado deber
jurídico debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le
impone y que implica desprenderse de una suma de dinero” (C.,
G., Análisis económico del derecho privado y regulatorio, Ciudad
A.entina, Buenos Aires, 2001, p. 254). En consecuencia, la sanción
administrativa de la colusión consiste simplemente en la imposición de
nuevas obligaciones por haber infringido una obligación regulatoria de
igual naturaleza. En otras palabras, el plano jurídico en que se
desenvuelve este derecho es obligacional y no penal (esto explica, por
ejemplo, entre otros aspectos, que su régimen procesal inherente sea el
procedimiento civil con las excepciones derivadas del carácter
indisponible del objeto del proceso por ser de interés público y no el
procesal penal).
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101
35. Establecido lo anterior, el punto a dilucidar no es uno de intertemporalidad
de una ley punitiva, sino de estatutos compensatorios de incumplimientos
(corrección) o de riesgos de incumplimientos futuros (disuasión) de una
obligación de tracto sucesivo. De lo que se trata, entonces, es determinar
la ley aplicable a los efectos de dicho incumplimiento único, pero
prolongado durante un tiempo en que se dictaron tres normas que fueron
haciendo más onerosas las consecuencias jurídicas del mismo.
36. Al respecto, cabe precisar que esta labor de discernimiento está sujeta a
dos limitaciones jurídicas relevantes. En primer lugar, el principio non bis
in ídem prohíbe sancionar dos veces por el mismo incumplimiento o
cobrar dos veces la misma deuda, de modo que la sanción no podría
consistir simplemente en la suma de las sanciones correspondientes a los
hechos colusivos subsumibles en cada norma, como si se tratara de tres
acuerdos distintos. En la práctica, semejante proceder significaría
sancionar tres incumplimientos en vez de uno y desconocer el carácter
continuado de la infracción. Segundo, el principio de irretroactividad de la
ley, en virtud del cual, a falta de norma expresa, las consecuencias
jurídicas de los actos deben regirse por la ley vigente al momento de su
ocurrencia. De esta forma, quedan proscritas leyes ex post facto y las
sanciones sin lex previae. De acuerdo al Tribunal Constitucional, “esto
implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento,
si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento
jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los
actos realizado” (Sentencias rol Nº 207, c. 67º, y rol Nº 46-1987, c. 22).
37. El principio de irretroactividad de la ley es un principio general del derecho.
Se aplica, por tanto, a las leyes que establecen sanciones penales,
administrativas y civiles. Históricamente, la irretroactividad de la ley que
impone sanciones administrativas ha sido asociada al principio de
irretroactividad de la ley penal o del ius puniendi. Sin embargo, esta
identificación parece ser errónea porque, como se explicó, una infracción
administrativa envuelve el incumplimiento de una obligación que se ve
compensado con la imposición de nuevas obligaciones de igual
naturaleza. Por esta razón, el carácter irretroactivo de estas leyes se
asemeja más al de las leyes que imponen sanciones al incumplimiento de
obligaciones civiles, dispuesto en el artículo 9 del Código Civil.
38. Específicamente, el principio de irretroactividad de una ley regulatoria u
obligacional establece que el incumplimiento de las obligaciones
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102
impuestas por el legislador se rige por las sanciones establecidas al
momento de la infracción. Así se desprende, por ejemplo, del artículo 22
Nº 2 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, relativo a
obligaciones contractuales, pero cuyo sentido es el mismo que rige para
casos de infracciones regulatorias. En efecto, dicha disposición establece
que las sanciones legales al incumplimiento de un contrato serán
aplicadas “con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. La
aplicación de este criterio al caso particular determina que el aumento
gradual de las multas por incumplimiento prolongado de una obligación
de tracto sucesivo sólo se aplica a los efectos producidos durante la
vigencia de la norma que fija dicho aumento. En otras palabras, los
efectos de dicha contravención no podrían regirse por un estatuto
compensatorio dictado con posterioridad a su producción, pues en tal
caso se configuraría una hipótesis de retroactividad de la ley no prevista
por el legislador.
39. Establecida la necesidad de aplicar el principio de irretroactividad de la ley
en este caso, cabe preguntarse si la solución particular que plantea el
derecho intertemporal penal, aplicada por este fallo, permite resguardar
dicho principio. Como se recordará, esta solución propone imponer la
sanción prevista en la última ley porque ahí se consumó, perpetró o
ejecutó íntegramente la conducta. El criterio que subyace a esta fórmula
es que la conducta sancionada con la máxima pena se verifica del todo
bajo la vigencia de la última ley, de modo que la sanción impuesta no
plantea un problema de retroactividad porque sólo se castiga lo ocurrido
bajo el derecho vigente. En otras palabras, el problema de la eventual
aplicación de los estatutos anteriores, por el carácter continuo del delito,
desaparece. Sin embargo, si se aplicara este criterio al caso concreto,
sólo cabría multar el tramo de colusión ocurrido bajo la vigencia de la
última ley, lo que obviamente sería insuficiente para la defensa de la libre
competencia.
40. Sin embargo, precisamente en atención a este último reparo, la solución
penal aplicada por la mayoría adopta aquí una variante impropia y ajena
a su versión original pues, descartada la hipótesis de retroactividad de la
ley en razón del carácter consumado de la conducta bajo la ley vigente,
se pretende hacer extensiva la sanción máxima que ésta establece a
hechos anticompetitivos cometidos bajo una ley anterior, lo que
obviamente atenta en contra del principio de irretroactividad de la ley
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103
sancionadora. Esta parte de la solución escinde la secuencia natural ley,
hecho y sanción, al pretender la aplicación de una ley y sanción a hechos
anteriores a su establecimiento. En otras palabras, la solución se vale de
la consumación de la conducta bajo la última ley para sancionarla no sólo
por lo ocurrido durante la vigencia de la misma, según lo plantea la
doctrina penal original, sino también para aplicarla hechos anteriores, lo
que además contraviene el principio nullum crimen sine lege.
41. La aplicación de esta variante es ajena al criterio del derecho penal, del
que se vale el fallo de mayoría, porque éste prohíbe aplicar la pena mayor
fijada en la última ley al tramo de consumación regido por una ley anterior.
A lo más, la pena podría considerar la secuencia de consumación regida
por la ley anterior “conforme a las reglas vigentes al momento de su
comisión, pero no se expresa como pena ni como cargo adicionales al
cargo y la pena basados en la nueva ley, que sólo pueden expresar el
merecimiento y la necesidad de pena por la comisión de la secuencia
posterior a su entrada en vigencia” (B., ob. cit., p. 144 y 148, las
cursivas son nuestras).
42. En razón de lo expuesto, la solución planteada por el derecho
intertemporal penal y su variante específica al problema de vigencia de
diferentes estatutos sancionadores del D.L. 211 es inaplicable en el
derecho sancionador administrativo. M.ntras la primera determina una
sanción insuficiente en relación al ilícito, la segunda es retroactiva e ilegal.
43. En cambio, la solución propia del derecho regulatorio administrativo para
el caso concreto consiste en declarar un solo incumplimiento de una
obligación de no hacer y, por ende, de tracto sucesivo, cuyos efectos
están sujetos a estatutos sancionadores u obligacionales diferentes. La
multa impuesta, por tanto, es una sola para un solo incumplimiento, sólo
que su cálculo debe considerar los montos máximos exigibles por
concepto de multa para cada período. Esta fórmula de cálculo es
consistente, en primer lugar, con la existencia de un solo incumplimiento
legal, de modo que se resguarda el principio non bis in ídem y el carácter
continuo del ilícito. Como señala el profesor B., “el
fraccionamiento de las sanciones concurrentes en consideración a las
leyes que estuvieron vigentes durante la comisión de una única colusión
no equivale a la afirmación de una multiplicidad de acuerdos colusorios”
(B., A., ob. cit., p. 266). Además, es respetuosa del principio
de irretroactividad de la ley regulatoria, que prohíbe la aplicación de una
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104
ley que impone obligaciones correctivas o disuasivas nuevas a efectos
lesivos o riesgos producidos con anterioridad a su vigencia, sean más o
menos favorables.
44. Este modo de calcular una multa por incumplimiento continuo de una
obligación de no hacer, según el estatuto compensatorio aplicable a cada
período de tiempo, es propio del derecho intertemporal obligacional.
Como explica el profesor B., las reglas de este derecho son
distintas a la del derecho intertemporal penal, porque no se preocupan de
determinar algún momento puntual de referencia sino que “se extienden
durante todo el lapso en que se mantienen las relaciones jurídicas que
ellos producen. La distinción del derecho romano tardío entre hechos
pasados, negocios pendientes y negocios futuros (Cod. 1,14,7) da cuenta
precisamente del problema del derecho privado, consistente en que los
hechos pasados pueden sin embargo corresponder a negocios
pendientes”. Por eso que tales efectos no podrían estar regidos por una
ley posterior. Siguiendo con B., las reglas de este derecho “más
bien distinguen qué clase de proyecciones temporales de una acción,
hecho o situación pasada deben entenderse por regla general es decir,
mientras la ley no disponga otra cosa aseguradas frente a eventuales
cambios legislativos; eso equivale a considerarlas como parte del hecho
pasado, por lo que tendría efecto retroactivo aplicarles una ley que entró
en vigencia con posterioridad a la acción, hecho o situación que sirve de
fundamento a esas proyecciones” (B., A., ob. cit., p. 94 y 95).
45. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la solución de cálculo de la
multa planteada por estos prevenientes incluso es aceptada por autores
de derecho penal, como G.J.. Para este autor, el mejor
método de cuantificación de una pena de un delito continuo es aquél que
valora de modo fraccionado las consecuencias del mismo según la ley
aplicable al momento del hecho consumativo. Por tanto, si a lo largo del
tiempo entra en vigencia un nuevo marco penal para un delito continuo,
aunque el perpetrador debe ser condenado por la regla más estricta, para
efectos de evitar la retroactividad, la regla más estricta debe aplicarse de
tal manera que, en el caso de la sentencia, se tenga en cuenta la
evaluación más leve de los actos sujetos a la ley anterior (J.,
G., Strafrecht-Allgemeiner Teil, Berlin/New York: W. De Gruyter,
1993, 2ed., 2 Kapitel, Abs. 4, Nm. 61, pp. 96 y 97).
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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46. Finalmente, bajo una perspectiva estricta de regulación económica, el
modo de cálculo planteado tampoco genera un incentivo perverso para la
delación o el reconocimiento en un proceso judicial de un período colusivo
más prolongado con el fin de obtener multas menores, pues tal actuación
se vería disuadida por el efecto patrimonial que dicha extensión de tiempo
podría tener en un eventual juicio de daños por actos anticompetitivos.
47. Por las razones anteriores, para el cálculo de la sanción impuesta a SCA
en estos autos no se debió haber aplicado retroactivamente (a todo el
período colusivo) el límite máximo de las multas previstas por el legislador
sólo a partir del año 2009, sino que se debió haber calculado los montos
correspondientes a la misma durante todo el período, considerando los
límites máximos de multa que en cada momento estableció el legislador.
Conforme a este criterio jurídico, por tanto, el monto de la multa debió ser
menor al impuesto.
SE PREVIENE que la Ministra Sra. M. de la L..D., no obstante
concurrir al fallo, estuvo por no incluir el literal (i) de la letra f) del considerando
ducentésimo decimonoveno, reiterado en el resuelvo quinto.
N. y archívese, en su oportunidad.
Rol C N° 299-15
Pronunciada por los Ministros Pronunciada por los Ministros Sr. E..V.
.
V., P., Sra. M.a de la L..D.R., Sr. E..S.
.
P., Sr. J..T.C. y Sr. J.A.M.. Autorizada por la
Secretaria Abogada D.G.S. (S).

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