Sentencia Nº 114/2011 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
| Número de sentencia | 114/2011 |
| Fecha | 17 Noviembre 2011 |
| Número de expediente | n 2239-7 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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SENTENCIA Nº 114/2011.
S., diecisiete de noviembre de dos mil once.
VISTOS:
1. D.nda.
1.1. A fojas 26, con fecha 28 de julio de 2010, el señor R.R..D.
.L.(.en adelante indistintamente también el “actor” o la “demandante”) dedujo
demanda en contra de la Dirección de Compras y Contratación Pública (en adelante
indistintamente la “DCCP” o la “demandada”), fundado en que ésta habría infringido las
normas de defensa de la libre competencia al efectuar la Licitación N° 2239-7-LP10
denominada “Campañas Comunicacionales y Servicios de Asesoría Creativa” (en
adelante la “Licitación”), dado que ésta sustituye un mercado que opera en forma
competitiva por otro de estructura oligopsónica, sin mediar una justificación;
1.2. La demandante argumenta que, en el mercado de la difusión y publicidad, existe
un gran número de oferentes que satisfacen la demanda de cada una de las entidades
públicas y participan de las licitaciones a que éstas convocan, pero que la Licitación
destinada a adjudicar a tres empresas un convenio marco limitaría la competencia, al
efectuar un triple “empaquetamiento” de servicios, entidades demandantes y plazo o
vigencia, que concentraría en los tres oferentes que resulten seleccionados la totalidad
de la demanda por servicios de difusión y publicidad que generen las entidades
públicas durante los próximos tres años. Explica que, en la modalidad de convenio
marco, no se licita un contrato sino que se permite a los adjudicatarios incorporar sus
productos y servicios en un catálogo electrónico (Chilecompra Express), que de
acuerdo con la Ley N° 19.886, de Compras Públicas, debe ser usado en forma
preferente por las entidades beneficiarias del convenio para la realización de sus
adquisiciones;
1.3. Según la demandante, las Bases no imponen barreras en la forma de requisitos
para participar en la Licitación, pero excluyen a priori de la misma a la totalidad de las
empresas de publicidad medianas y pequeñas –como aquella de su propiedad,
Impacto– mediante el establecimiento de criterios de evaluación arbitrarios y
discriminatorios que favorecen a las empresas de publicidad más grandes. En
particular, el actor asevera que los criterios para determinar la calidad de la empresa
(tales como ranking de inversión publicitaria, premios de efectividad o creatividad,
experiencia medida en grandes proyectos) y del equipo de trabajo (en función de
premios) demostrarían que el proceso se dirige a las agencias que más venden o
facturan, esto es, que resultarán adjudicadas las tres firmas más poderosas;
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1.4. El actor aduce que la decisión de licitar de la demandada no tiene justificación
técnica, económica o de beneficio para las entidades estatales. Primero, porque sería
imposible alcanzar el propósito expresado en las Bases de la Licitación, esto es,
disponer de una oferta de servicios que permita a los organismos del Estado contratar
el diseño y ejecución de campañas comunicacionales de manera homogénea y
coordinada. Segundo, porque la licitación sería perjudicial no solo para las empresas
medianas y pequeñas que resultan excluidas, sino también para las entidades públicas
demandantes, al no estar orientada a obtener menores precios y proporcionar una
posición de dominio a las adjudicatarias;
1.5. En cuanto al mercado relevante, el actor lo define como el de servicios de
difusión y publicidad en todo el territorio nacional, sin perjuicio de señalar que, en
estricto rigor, en el caso de autos la Licitación en sí constituye el mercado por el que
competirían los oferentes, representado por la demanda agregada de las entidades
estatales por dichos servicios de difusión y publicidad, en cada lugar en que éstas se
encuentren presentes y por el término de 36 meses contados desde la suscripción del
respectivo convenio marco;
1.6. En suma, la conducta de la DCCP que denuncia, sería contraria a las normas de
defensa de la libre competencia, en la medida que impediría o restringiría el acceso de
numerosos agentes al mercado de la publicidad formado por la demanda de los
distintos organismos públicos, reservándolo para las tres firmas de mayor tamaño, sin
mediar justificación razonable desde una perspectiva técnica, económica o de otra
naturaleza;
1.7. En mérito de lo descrito, la demandante solicita a este Tribunal:
(i) Declarar que la conducta referida infringe las normas de defensa de la libre
competencia, ordenando a la demandada cesar en la prosecución del proceso de
adjudicación, o instruyéndole cualquier otra medida que impida la materialización o
perfeccionamiento del Convenio Marco anunciado como resultado de dicho proceso; y,
(ii) Si se considerase procedente y útil, aplicar a la DCCP la multa que estimare
razonable.
2. Contestación:
2.1. A fojas 92, con fecha 11 de noviembre de 2010, la DCCP, representada por el
Consejo de Defensa del Estado, contestó la demanda de autos, solicitando su rechazo,
con costas, por las siguientes consideraciones;
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