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Sentencia Nº 147_2015 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Fecha de Resolución: 9 de Diciembre de 2015
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
 
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REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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SENTENCIA N° 147/2015.
Santiago, nueve de diciembre de dos mil quince.
VISTOS:
I. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica
1. A fojas 8, con fecha 30 de junio de 2014, la Fiscalía Nacional Económica
(la “Fiscalía” o “FNE”) interpuso un requerimiento en contra de SMU S.A.
(“SMU”), solicitando a este Tribunal que declare que esta última ha infringido el
artículo 3º inciso 1º del Decreto Ley Nº 211 (“DL N° 211”), por la vía de incumplir
las condiciones Primera, Segunda Nº 1 y Tercera fijadas en la Resolución
43/2012 (la “Resolución”). En concreto, la FNE expone en su requerimiento lo
siguiente:
1.1. En primer término, la Fiscalía hace presente una serie de consideraciones
previas, a fin de indicar que este caso dice relación con una fusión sometida a
conocimiento del Tribunal, esto es, la adquisición por incorporación de
Supermercados del Sur S.A. (“SdS”) a SMU. Esa operación fue consultada
después de haber sido materializada y, en consecuencia, las medidas impuestas
no habrían indicado a SMU la manera como tenía que realizar la fusión, sino que
a reconocer que se trataba de una operación materializada que generaba riesgos
concretos a la competencia.
1.2. La FNE explica que para mitigar tales riesgos, este Tribunal impuso una
serie de condiciones que debían ser cumplidas por SMU dentro de un
determinado plazo, el que a la fecha de presentación del requerimiento habría
expirado sin que SMU hubiera dado cumplimiento a las condiciones Primera,
Segunda N° 1 y Tercera.
1.3. En relación con el cumplimiento de la primera de esas condiciones, la
Fiscalía explica que SMU estaba obligada a completar la enajenación de un
conjunto de activos, como una unidad económica, dentro de un plazo fatal de
ocho meses contados desde que la Resolución se encontrase ejecutoriada.
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Dichos activos consistían en: (i) locales singularizados en las letras a) a r) de la
Condición Primera de la Resolución; (ii) los centros de distribución operados por
SdS en las comunas de Concepción, Osorno y Pudahuel; y, (iii) una marca
comercial de los locales adquiridos (los “Activos”). La FNE sostiene que a la
fecha de presentación del requerimiento esto es, una vez expirado el plazo para
cumplir con dicha condición SMU habría continuado operando por cuenta
propia los locales singularizados en las letras a) a r) de la Condición Primera,
razón por la habría incumplido dicha medida.
1.4. Indica la FNE que con fecha 3 de junio de 2014 se habría celebrado un
contrato de compraventa de acciones entre Rendic Hermanos S.A. (filial de
SMU, en adelante “Rendic”) y Network Retail S.p.A. (Network Retail), sociedad
perteneciente al Sr. Guillermo Villablanca (el “Contrato de Compraventa de
Acciones”). En virtud del Contrato de Compraventa de Acciones, Network Retail
habría adquirido la totalidad de las acciones de Bigger S.p.A., sociedad a la que
se habrían traspasado previamente todos los activos que SMU debía enajenar.
Sin embargo, y sin perjuicio de tal contrato, SMU igualmente habría continuado
operando por cuenta propia los activos que debía desinvertir.
1.5. La Fiscalía justifica su aseveración en que la cláusula H del Contrato de
Compraventa de Acciones señala que las partes con esa misma fecha habrían
celebrado además una convención denominada “Contrato de Operación
Transitoria de Supermercados” (el Contrato de Operación Transitoria”),
conforme con la cual la administración y operación ordinaria de los locales
comerciales adquiridos por Network Retail le correspondería a SMU, quien
recibiría como contraprestación por dicha gestión el derecho a recibir todos
ingresos generados hasta por diez mil millones de pesos y, en caso que los
ingresos fuesen mayores a dicha cantidad, Network Retail tendría derecho a
percibir el 3% del exceso sobre dicho monto.
1.6. Concluye la FNE que, atendida las consideraciones anteriores, SMU
habría mantenido, al menos hasta el 31 de julio de 2014, la operación y el manejo
por cuenta propia de los locales comprendidos en la Condición Primera, y así,
de facto, habría prolongado el plazo fijado por el Tribunal para la enajenación,
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dejando subsistente los riesgos que se buscaron mitigar con el establecimiento
de tal Condición.
1.7. Por otra parte, la Fiscalía también acusa a SMU de incumplir la Condición
Segunda N° 1 de la Resolución.
1.8. De acuerdo con dicha Condición, SMU debía equiparar los precios de
venta en locales a desinvertir con los precios existentes en la localidad que
presentara condiciones de competencia suficientes más cercana. Sin embargo,
a juicio de la FNE, SMU no habría equiparado los precios de venta de sus
productos del modo exigido, infringiendo tal Condición.
1.9. En concreto, lo que exigía el Nº 1 de la Condición Segunda, era que en
tanto no se complete la enajenación de locales indicados en las letras a) a r) del
numeral 1 de la Condición Primera, SMU S.A. y sus relacionadas, según
corresponda, deberán: 1) Mantener en operación dichos locales y equiparar los
precios existentes en la localidad más cercana que presente condiciones de
competencia suficientes, ajustados por los costos de flete si correspondiere.
1.10. Así, el objeto de la Condición Segunda habría sido establecer una medida
conductual destinada a evitar la pérdida de intensidad competitiva en las
localidades afectadas por la fusión, permitiendo únicamente un ajuste por costo
de flete.
1.11. Por el contrario, SMU: (i) no habría utilizado en los locales a desinvertir
los precios de los establecimientos de la misma cadena ubicados en las
localidades que indicó como referentes de precio, sino que habría comparado
sus precios con los precios cobrados por un competidor, burlando así el objetivo
de la condición; y, (ii) tampoco habría equiparado sus precios con los cobrados
en la localidad de referencia por el competidor informado, ya que en tal caso, y
de haberse cumplido la condición, necesariamente los precios cobrados en cada
uno de los locales de SMU pertenecientes al mismo cluster habrían sido
equivalentes; cuestión que no habría ocurrido, ya que según la FNE se habrían
detectado diferencias de precios en supermercados SMU pertenecientes al
mismos cluster de entre 10% y 47% por sobre el precio de comparación.

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