Sentencia Nº 154_2016 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia - Jurisprudencia - VLEX 770752733

Sentencia Nº 154_2016 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Fecha de Resolución:15 de Septiembre de 2016
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
 
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REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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SENTENCIA N° 154/2016
Santiago, quince de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTOS:
1. A fojas 27, el 6 de marzo de 2014, la Corporación Nacional de Consumidores
y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores (en adelante indistintamente
“Conadecus”) interpuso una demanda en contra de Telefónica Móviles Chile S.A.
(en adelante indistintamente “Telefónica”), Claro Chile S.A. (en adelante
indistintamente “Claro”) y Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (en adelante
indistintamente “Entel”), imputándoles haber infringido el artículo 3° del Decreto Ley
N° 211 (en adelante “D.L. N° 211”). En específico, la demandante sostiene que las
demandadas habrían incurrido en dicha infracción al postular en el “Concurso
público para otorgar concesiones de Servicio Público de Transmisión de Datos en
las bandas de frecuencia de 713-748 MHz y 768-803 MHz” (en adelante el
“Concurso 700 MHz”), excediendo los límites de espectro radioeléctrico de que
puede disponer lícitamente un operador que compita en el mercado de las
telecomunicaciones móviles en Chile, acaparando dicho recurso y poniendo en
peligro su uso efectivo y eficiente, así como la necesaria homogeneidad en su
distribución. Todo lo anterior con el objeto y efecto de impedir, restringir y entorpecer
la libre competencia en el mercado, al bloquear o retardar el ingreso de nuevos
competidores.
1.1. Conadecus señala que la Subsecretaría de Telecomunicaciones (en adelante
indistintamente “Subtel”) licitó a fines de 2013 concesiones de servicio público de
transmisión de datos en las frecuencias 713-748 MHz y 768-803 MHz, también
conocida como “banda de 700 MHz”, que sería una de las cinco bandas disponibles
en el país para servicios de telefonía móvil.
1.2. La demandante sostiene que con el objeto de velar por la libre competencia,
la Excma. Corte Suprema, mediante sentencia de 27 de enero de 2009, dispuso un
límite máximo de 60 MHz a la cantidad total de espectro que puede tener cada
operador de telefonía móvil (en adelante la Sentencia de la Corte Suprema”).
Agrega que el mismo límite habría sido establecido previamente por este Tribunal
en su Resolución N° 2/2005. En opinión de Conadecus, este límite no habría sido
respetado por las demandadas en el “Concurso público para otorgar concesiones
de Servicio Público de Transmisión de Datos Fijo y/o Móvil en las bandas de
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frecuencias 2.505-2.565 MHz y 2.625-2.685 MHz” convocado en 2011 (en adelante
el “Concurso 2.600 MHz”) y en el Concurso 700 MHz, señalando que, aun cuando
las bases de ambos concursos no hicieron referencia al límite de 60 MHz, las
demandadas debieron haberlo respetado por ser empresas superdominantes que,
como tales, tienen un especial deber de cuidado.
1.3. La actora indica que el mercado relevante estaría constituido por los
principales servicios de telefonía móvil, que en la actualidad incluyen prestaciones
de voz, acceso móvil a internet y servicios complementarios como SMS. Además,
sostiene que la jurisprudencia habría reconocido que el principal insumo en el
referido mercado relevante es el acceso al espectro radioeléctrico.
1.4. Conadecus afirma que por medio del Concurso 2.600 MHz cada una de las
demandadas agregó 40 MHz a su anterior disponibilidad individual de espectro
quedando, previo al Concurso 700 MHz, Telefónica con 95 MHz, Entel con 100 MHz,
Claro con 95 MHz, VTR con 30 MHz y Nextel con 60 MHz. Luego, de adjudicarse el
Concurso 700 MHz a las demandadas, éstas pasarían a tener, en total, los
siguientes anchos de banda: Telefónica 115 MHz, Entel 130 MHz y Claro 115 MHz.
1.5. A juicio de Conadecus, las demandadas habrían aprovechado los siguientes
aspectos de las bases del Concurso 700 MHz (en adelante las “Bases”) para
acaparar espectro radioeléctrico:
1.5.1. En primer lugar, las Bases habrían establecido exigencias de tal magnitud
que sólo las demandadas podrían cumplirlas, lo que atentaría contra el marco
regulatorio vigente y no fomentaría la libre competencia, a saber: (i) la cobertura
obligatoria en 1.200 localidades; (ii) el transporte de datos para terceros desde
capitales de regiones; y (iii) la atención gratuita de escuelas.
1.5.2. En segundo lugar, las Bases habrían exigido u otorgado puntaje por
presentar una oferta de facilidades y reventa de planes para operadores móviles
virtuales (en adelante indistintamente “OMV”) en las nuevas redes de 700 MHz, en
circunstancias que es obligación de las demandadas presentar esas ofertas de
facilidades y reventa de planes para todas sus redes. Además, esta exigencia no
contribuiría al desarrollo de los OMV, porque la mayoría de los usuarios no tiene
terminales móviles aptos para esta banda.
1.5.3. Finalmente, las Bases no habrían considerado el límite de 60 MHz de
tenencia de espectro.
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1.6. Con respecto al límite de 60 MHz de tenencia de espectro, Conadecus
expresa que este emanaría de la Resolución N° 2/2005 y de la Sentencia de la Corte
Suprema que conoció y resolvió las reclamaciones interpuestas en contra de la
Resolución N° 27/2008 de este Tribunal.
1.6.1. Precisa que la Resolución N° 2/2005, que aprobó la fusión entre Telefónica y
BellSouth Corporation, dispuso que Telefónica debía vender a terceros no
relacionados uno de los dos bloques de frecuencias de 25 MHz de la banda de 800
MHz y que el comprador de ese bloque no podía acumular frecuencias de espectro
por más de 60 MHz.
1.6.2. Respecto a la Sentencia de la Corte Suprema que conoció y resolvió las
reclamaciones interpuestas en contra de la Resolución N° 27/2008 de este Tribunal,
la demandante explica que previo a la licitación de la banda de 2.100 MHz (en
adelante el “Concurso 3G”), la Subtel habría consultado a este Tribunal si
correspondía establecer en sus bases algún tipo de exclusión o restricción a la
participación de las empresas que ya eran concesionarias del servicio telefónico
móvil. Mediante Resolución 27/2008, este Tribunal se habría pronunciado al
respecto, señalando que no resultaba procedente excluir o restringir la participación
de las empresas incumbentes. No obstante, la Sentencia de la Corte Suprema
habría determinado que había que imponer un límite de 60 MHz a la cantidad de
espectro radioeléctrico que puede tener cada operador de telefonía móvil, actual o
potencial, pero no habría prohibido la participación de los operadores existentes,
sino señalando que, si la cantidad de espectro acumulado por ellos excedía tal
límite, éstos deberían desprenderse de la cantidad de espectro que fuese necesaria
para ajustarse al mismo. Al respecto, Conadecus cita la consideración
decimoséptima de dicha sentencia, que dispone: “…una efectiva competencia
requiere que se promueva la homogeneidad en la cantidad de espectro con que
deben contar los distintos actores que participan en este mercado, pues de lo
contrario la excesiva mayor cantidad de espectro radioeléctrico con que cuente un
operador de telefonía móvil frente a sus competidores derivará inevitablemente en
ventajas de costos para el primero y, por ende, en ventajas competitivas difícilmente
remontables para el resto de los operadores…”.
1.7. Según la demandante habría jurisprudencia adicional sobre el acaparamiento
de espectro, citando al respecto la Sentencia N° 13/2005 de este Tribunal. Dicha
sentencia habría rechazado la demanda deducida por Entel en contra de la Subtel
basada en que ésta última habría restringido o entorpecido la libre competencia al

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