Sentencia Nº 165_2018 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia - Jurisprudencia - VLEX 766553077

Sentencia Nº 165_2018 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Fecha de la decisión08 Noviembre 2018
Fecha08 Noviembre 2018
Número de expedienten 621-709
Número de sentencia165-2018
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
1
SENTENCIA N° 165/2018.
S., ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS:
1. A fojas 31, el 3 de agosto de 2016, la Fiscalía Nacional Económica (en
adelante indistintamente la “Fiscalía”, la “FNE” o la “Requirente”) dedujo un
requerimiento en contra de Fresenius Kabi Chile Limitada (en adelante,
“Fresenius”), Laboratorio Biosano S.A. (en adelante, “Biosano”) y L.
.
S..S.. (en adelante, “S.”), en lo sucesivo colectivamente
consideradas como las “Requeridas”. En su requerimiento la FNE sostiene que las
Requeridas habrían infringido el artículo 3° al celebrar y ejecutar un acuerdo para
afectar el resultado de procesos de licitación pública convocados por la Central
Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (en
adelante, “Cenabast”), para la adquisición de medicamentos inyectables genéricos
contenidos en envases de menor volumen, también llamados “ampollas”. En
específico, las Requeridas habrían acordado cuál de ellas ofertaría el menor precio
en las licitaciones de ampollas convocadas por Cenabast, con el objetivo de
determinar quién proveería estos medicamentos a Cenabast. La FNE funda su
acción en los antecedentes que a continuación se indican:
1.1. La FNE indica que inició la investigación, que sirvió de antecedente para dar
inicio a este proceso, a raíz de dos denuncias: una de la Contraloría General de la
República y otra del Ministerio de Salud. Señala que con posterioridad a ello
obtuvieron autorización judicial para llevar adelante las diligencias de entrada,
registro e incautación así como de interceptación y registro de comunicaciones.
Agrega que el 21 de enero de 2014 Biosano solicitó acogerse al beneficio de
delación compensada, el que se otorgó el 11 de junio de ese mismo año.
1.2. En cuanto al ilícito que se imputa, la FNE señala que las Requeridas tomaban
contacto a través de sus altos ejecutivos antes de ofertar en las licitaciones
convocadas por Cenabast, acordando la empresa que sería adjudicataria de los
productos inyectables de menor volumen comprendidos en cada una de las
licitaciones. Sostiene que el cartel se habría extendido al menos entre el año 1999
y el primer semestre del año 2013 y en un principio lo habrían formado B.,
S. y Laboratorio Rider S.A. (“Rider”). Este último habría salido del mercado
y, por tanto, del acuerdo, alrededor del año 2003. Luego, en el año 2008, Fresenius
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habría ingresado al acuerdo mediante el ingreso al mercado por la compra de
S..
1.3. Estas reuniones eran convocadas por teléfono o presencialmente en la
asociación gremial que las agrupa (Asociación Industrial de Laboratorios
Farmacéuticos o Asilfa) y, en ocasiones, ejecutivos de B. dejaban constancia
de ellas en Outlook, refiriéndose a los ejecutivos de Fresenius y S. como
“roedores” o “ratas”.
1.4. En cuanto al lugar donde se reunía el cartel, la FNE señala que, en un
principio, se juntaban en un restaurant y que, alrededor del año 2001, las reuniones
comenzaron a realizarse en el centro Vasco en Santiago. Luego, alrededor del año
2009, las reuniones habrían tomado lugar en la casa de alguno de los ejecutivos
involucrados. Lo anterior, sin perjuicio de ciertas citas esporádicas en cafés de
Santiago.
1.5. Añade la FNE que las Requeridas concurrían a estas reuniones con
documentos internos de trabajo o planillas, en los que listaban las licitaciones
convocadas por Cenabast junto a sus datos más relevantes (medicamento, cantidad
solicitada, presentación, etc.). En estas planillas habrían anotado la oferta que debía
realizar la empresa que resultara ganadora especificando, en ocasiones, el precio
de referencia al que deberían ir los perdedores.
1.6. La FNE indica que el cartel enfrentó dificultades a las que se habría adaptado
sin problemas. La primera de ellas fue la salida de R. del mercado de las
ampollas, lo que habría sucedido alrededor del año 2003. Luego, en el año 2005, el
cartel habría experimentado ciertos conflictos internos producto del ingreso de
B. al mercado de medicamentos genéricos inyectables de mayor volumen o
“sueros”, mercado en el que ya participaba S.. Con posterioridad a ello, en
el año 2008 Fresenius tomó control de S., lo que, de acuerdo a la FNE, no
habría generado cambios sustanciales en el acuerdo que se imputa.
1.7. Por último, de acuerdo a lo señalado en el requerimiento, en el año 2011 las
ofertas de S. en licitaciones convocadas por Cenabast estuvieron sujetas
a deducciones de puntaje por haber incurrido en causales establecidas en las bases
de licitación. Para sortear esto, S. y Fresenius habrían utilizado la razón
social de Fresenius para participar en las licitaciones, situación que habría
provocado una modificación a las bases de Cenabast en el año 2012. Ante esta
modificación, la FNE indica que las Requeridas debieron aumentar el diferencial de
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precios a ofertar en las distintas licitaciones, arriesgando que éstas sean declaradas
desiertas, o bien, adjudicadas a un tercero.
1.8. La última reunión del cartel habría sido el 13 de febrero de 2013, donde los
altos ejecutivos de las Requeridas se habrían reunido en la casa de un ejecutivo de
Biosano. El 24 de abril de ese mismo año la FNE realizó la diligencia de entrada,
registro e incautación de especies en las dependencias de las Requeridas. Con
posterioridad a ello, la FNE señala que el encargado de las licitaciones de
S. y Fresenius habría enviado mensajes en la aplicación whatsapp a un
ejecutivo de Biosano para retomar el acuerdo.
1.9. Tal como se indicó anteriormente, el acuerdo imputado se habría ejecutado
en la industria de medicamentos inyectables genéricos contenidos en envases de
menor volumen, los que también se conocen como ampollas. Estos medicamentos
se describen según su principio activo sustancia que cuenta con un efecto
farmacológico específico y su concentración cantidad del principio activo por
volumen que contiene el medicamento.
1.10. Señala la Fiscalía que para fabricar o importar una ampolla la ley exige contar
con un registro sanitario, el que es otorgado por el Instituto de Salud Pública (“ISP”).
En específico, se debe registrar al productor o proveedor de las materias primas y
certificar la planta de producción. Estos medicamentos se comercializan en envases
de vidrio o plástico los que van, por regla general, de 1 ml a 50 ml, principalmente a
través del canal institucional, el que incluye hospitales, clínicas privadas,
consultorios y otras instituciones similares.
1.11. La FNE añade que en el sector público las ampollas son adquiridas
principalmente a través de licitaciones públicas convocadas por Cenabast en
representación de diversos establecimientos de salud. Indica la FNE que, tanto las
bases de licitación como las condiciones bajo las cuales Cenabast adquiere estos
medicamentos, fueron variando durante la vigencia del cartel. De esta forma, hasta
el año 2004, las licitaciones se practicaban en las oficinas de Cenabast. Después
de ese año, se realizaron a través de una plataforma electrónica.
1.12. Otro cambio de las bases ocurrió en el año 2011 para el abastecimiento del
año 2012, donde se efectuaron diversas modificaciones, entre las cuales se
encontraba quién estaría a cargo de la distribución de las ampollas licitadas, lo que
habría generado que varias de las licitaciones de ese año fueran declaradas
desiertas.

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