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Sentencia Nº 166_2018 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Fecha de Resolución:27 de Noviembre de 2018
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
 
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REPÚBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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SENTENCIA Nº 166/2018
Santiago, veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS:
A. Notificación de operación de concentración
1. El 28 de julio de 2017 Ideal S.A. (“Ideal”), Foods Compañía Alimentos CCU
S.A. (“Foods”) y CCU Inversiones S.A. (“CCU Inversiones), en adelante, conjunta
e indistintamente las “Partes” o las “Recurrentes”, notificaron a la Fiscalía Nacional
Económica (“FNE” o “Fiscalía”) el acuerdo de compra por parte de Ideal del 100%
de las acciones de Alimentos N.en S.A. (“N.en”) a sus titulares, Foods y
CCU Inversiones (la “O.ración”). De acuerdo con la FNE, ésta sería una operación
de aquellas contempladas en la letra a) del artículo 47 del Decreto Ley N° 211 (D..
N° 211), en la que se generaría una combinación total de las actividades
económicas de Ideal y N..
B. Resolución de Prohibición de la O.ración e Informe de Prohibición de
la O.ración de Concentración
2. De esta manera, el 2 de septiembre de 2017, la FNE dictó la resolución que
instruye el inicio de la investigación de esta operación de concentración, dando
origen al expediente investigación FNE Rol F N°90-2017 sobre “Notificación de
O.ración de Concentración Ideal S.A.”. Dicha investigación finalizó el 10 de mayo
de 2018, fecha en la que la FNE dictó la resolución de prohibición de la operación
objeto de la investigación (“Resolución de Prohibición” o “Resolución Recurrida”).
La mencionada resolución se basa, principalmente, en lo expuesto, en el informe
de la División de Fusiones de la FNE, de fecha 9 de mayo de 2018, que recomienda
la prohibición de la O.ración, en base a diferentes antecedentes jurídicos y
económicos analizados (“Informe de Prohibición”). Tanto así, que el Considerando
22 de la Resolución Recurrida señala que el Informe de Prohibición forma parte
integrante de dicha resolución. En síntesis, en la mencionada resolución y el
informe se expusieron los siguientes argumentos para prohibir la O.ración.
2.1 En primer lugar, la FNE realizó un análisis del mercado que se vería afectado
por la O.ración propuesta. Respecto a la dimensión del mercado relevante del
producto afectado, indicó que debe considerarse la diferenciación de los canales
en los que se comercializa los productos, dado que de acuerdo al expediente de la
investigación de la O.ración, el uso y ocasión de compra suele ser distinto en cada
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canal, según se trate de supermercados o tiendas de menor tamaño. Asimismo,
ciertas características del lado de la oferta, como estrategias de precio
diferenciadas y actores distintos en cada canal, aconsejarían un tratamiento
diferenciado en el análisis.
2.2 En particular, respecto al canal “supermercadista” para la categoría de
productos traslapados más importantes en términos de venta (bizcochos
individuales), la FNE indica que los mercados afectados en este canal han sido
evaluados siguiendo principalmente las respuestas de sustitución de la encuesta
diseñada por la FNE y ejecutada por la consultora “Activa Research”, fojas 923 y
siguientes de Expediente de Investigación (“Encuesta Activa Research”). Asimismo,
la Fiscalía reconoce que aunque no determinó una definición estricta de mercado
relevante de producto, estimó que el ámbito de sustitución cubriría las categorías
de bizcochos individuales (brownies, bizcochos rellenos) y alfajores.
2.3 Por otro lado, respecto al canal “tiendas de menor tamaño”, la FNE señala
que el análisis mostró un mayor ámbito de sustitución con categorías adicionales,
que eventualmente podría incluir otras categorías de productos, como galletas
dulces.
2.4 La Fiscalía agrega que la operación generaría un aumento en los índices de
concentración en los mercados de productos definidos. Para el canal
“supermercadista” la O.ración implicaría la creación de un actor con una
participación de [50-55]%, si se toma como referencia un mercado que incluya las
categorías de bizcochos individuales y alfajores. Mientras que en el canal “tiendas
de menor tamaño”, la participación de mercado e índices de concentración
resultantes estarían por sobre los umbrales de la Guía de O.raciones de
Concentración Horizontal de la FNE, en tres de las cuatro definiciones de mercado
consideradas plausibles.
2.5 En la Resolución Recurrida, se indica que para ambos canales de
comercialización, es innecesario adoptar una definición precisa de mercado
relevante desde el punto de vista del producto, ya que se tratan de mercados con
bienes diferenciados. En efecto, sostiene que en resoluciones anteriores de la FNE,
así como en el derecho comparado, se reconoce que, para medir riesgos en
industrias con una elevada diferenciación, en donde atributos físicos e intangibles
reciben distinta valoración de parte del consumidor, es necesario revisar la cercanía
competitiva de las marcas y productos involucrados y los efectos que produciría la
operación directamente.
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2.6 Así, en segundo lugar, la FNE revisa la cercanía competitiva entre los actores
involucrados y concluye que a partir de la observación de las razones de desvío y
del perfil de productos de las compañías, Ideal y N. serían competidores
especialmente cercanos. En este sentido, los índices de presión al alza en precio
darían cuenta de la existencia de riesgos unilaterales en productos específicos
como Brownie, B. y alfajores de N.. Estos índices (GUPPI e IPR)
excederían los umbrales tolerados en resoluciones previas por la FNE.
2.7 De acuerdo con lo indicado por la Fiscalía, en segmentos específicos (como
brownies) Ideal sería el principal competidor de N., lo que quedaría de
manifiesto con la nueva línea F. que lanzó Ideal en 2017 que atiende al mismo
segmento de N.en. Así, la O.ración supondría poner término a esta
intensidad competitiva.
2.8 En tercer lugar, en la Resolución de Prohibición se da cuenta que las Partes
habrían indicado eficiencias derivadas de la O.ración, las que podrían clasificarse
en: a) Logística y distribución; b) Recursos humanos; y c) Materias primas.
2.9 Para la FNE, los ahorros presentados no satisfarían los criterios de
verificabilidad e inherencia que se exige en materia de operaciones de
concentración. Solo parte de la eficiencia de distribución fue aceptada en el análisis,
pero en, cualquier caso, su magnitud no sería suficiente para compensar los riesgos
identificados. Además, la Fiscalía expresa que las eficiencias se traducirían en una
equiparación de costos entre las partes, lo que significaría producir ahorros solo
para N., no existiendo mitigación alguna para eventuales alzas de precios
de Ideal.
2.10 En cuarto lugar y luego de analizar las eficiencias, la Fiscalía revisa las
condiciones de entrada y expansión de los mercados afectados por la O.ración.
De esta forma, concluye que no habría evidencia de que un nuevo actor o un actor
incumbente pueda disciplinar suficientemente a las Partes una vez materializada la
O.ración por cuanto: a) ningún actor consultado durante la investigación
manifestó su interés en reposicionar, en el corto plazo, su oferta en las categorías
de bizcochos individuales y alfajores; b) El desarrollo de marcas propias de
supermercados en los segmentos de mayor preocupación ha sido escaso y no es
un contrapeso efectivo a la eventual pérdida de competencia; y c) la importación de
productos en las categorías tampoco ha significado la creación de un actor capaz
de disciplinar a las partes notificantes en la comercialización de bizcochos
individuales y no se advierte que pueda lograrlo en el mediano plazo.

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