Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 22 de Octubre de 2010 (caso Demanda de NETLANDCHILE S.A. contra el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones) - Jurisprudencia - VLEX 225511174

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 22 de Octubre de 2010 (caso Demanda de NETLANDCHILE S.A. contra el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones)

Fecha22 Octubre 2010
MateriaDerecho Mercantil y de la Empresa,Financiero
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile)

SENTENCIA Nº 105 /2010.

Santiago, 22 de octubre de dos mil diez.

VISTOS:

  1. Primera demanda, ingresada con el Rol C 179-08.

    1. A fojas 226, con fecha 18 de noviembre de 2008, Netland Chile S.A. (en adelante, N. demandó al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT) por infringir el artículo 3° del Decreto Ley Nº 211, particularmente su letra c), mediante el concurso público efectuado por el Consejo de Desarrollo de las Telecomunicaciones para la asignación del proyecto FDT-2008-04 "Infraestructura digital para la Competitividad e Innovación y sus Respectivos Subsidios" (en adelante, el Concurso).

    Esta primera demanda ingresó con el Rol C 179-08, con anterioridad a la adjudicación del Concurso.

    1.1. Como antecedentes, N. expone que el 1° de octubre de 2008 se publicó el llamado al Concurso que, según las Bases Específicas (en adelante, las Bases), tenía por objeto "la construcción y operación de redes de telecomunicaciones para la provisión del servicio de acceso a internet en localidades rurales que actualmente carecen de acceso ..." (art. 1).

    Explica que el Concurso es un mecanismo para transferir subsidios del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones (FDT) a los adjudicatarios del mismo, y su objeto consignado en las Bases es consistente con el objetivo del FDT. De acuerdo con el art. 28 A de la Ley General de Telecomunicaciones, el FDT tiene por objeto "promover el aumento de la cobertura de los servicios de telecomunicaciones...".

    No obstante, dentro de las 1.474 localidades que considera el Concurso figuran aquellas en las que N. provee servicio inalámbrico de transmisión de datos, que corresponden a las provincias de Maipo, Talagante y M., lo cual le consta a la autoridad demandada, que le otorgó las concesiones y recibió las obras físicas.

    1.2. Por lo anterior, y dado que el Concurso contempla como subsidiables localidades donde actualmente existe oferta, N. concluye que el objeto del Concurso es ilegal, ya que excede el objeto legal del FDT.

    Manifiesta que el "aumento de la cobertura" a que se refiere la Ley General de Telecomunicaciones consiste en aumentar el área o espacio geográfico en el que se prestan los servicios, y que tal supuesto no se cumple tratándose de localidades en las que ya existe oferta.

    De esta forma, concluye Netland, por medio del Concurso, un subsidio destinado a promover cobertura, se convertirá en un mecanismo de afectación de las condiciones de competencia, ya que el subsidio permite la competencia desleal y la predación en perjuicio de los operadores preexistentes como Netland, especialmente si el adjudicatario del subsidio es un operador con cobertura nacional, más grande y con mayor respaldo financiero.

    1. sostiene que este caso es análogo al caso "Koriana Travel" (Res. N° 568 de la H. Comisión Resolutiva), en el sentido de que hay afectación de la competencia por indebida aplicación de la ley en el otorgamiento de un subsidio, con efecto en los costos de un competidor.

    1.3. Adicionalmente, N. advierte que el Concurso establece barreras de entrada administrativas, ya que incorpora reglas excluyentes de algunos competidores.

    En este sentido cita las siguientes disposiciones de las Bases que favorecerían a quienes pueden dar cobertura nacional, en desmedro de quienes sólo tienen cobertura zonal y regional:

    El artículo 1 inciso 5, relativo al objetivo del Concurso, que señala "es prioritario para los mandantes del concurso que todas las regiones del país queden cubiertas por la oferta de servicio"; y,

    El artículo 10 letra a), relativo a la forma de apertura de las propuestas, que señala "Los sobres con las Propuestas serán separados distinguiendo entre las Propuestas nacionales, zonales y regionales. En caso que no hayan Propuestas nacionales se procederá a la apertura de las Propuestas zonales, y en caso de no haberse presentado estas últimas al concurso, se procederá a la apertura de las propuestas regionales".

    Atendido lo anterior, N. concluye que el Concurso es anticompetitivo porque: (i) limita el número de participantes, excluyendo a aquellos que pueden otorgar menor cobertura; (ii) no asegura que haya dos o más beneficiarios del subsidio para cada lugar, sino uno sólo para cada localidad; y, (iii) prescinde de la calidad técnica de las ofertas de nivel zonal o regional, pues existiendo un solo oferente con cobertura nacional -incluso de peor calidad- sus ofertas no llegan siquiera a abrirse. Con ello, oferentes de más y mejores servicios son desplazados, pues los oferentes nacionales no proporcionarán, por ejemplo, servicio de post-venta en las provincias donde opera N..

    Por lo tanto, agrega N., si en este caso no se adopta un mecanismo similar al que se uso para la licitación de la banda de los 3400-3700 M. de acuerdo con la Resolución N° 584 de Subtel, los asignatarios serán los operadores preexistentes de mayor tamaño y con capacidad financiera para dar cobertura nacional (Telefónica, Entel y Telmex).

    1.4. A propósito de los precios predatorios, N. precisa en su demanda que el Concurso los posibilita porque el adjudicatario del subsidio que provea servicios en las zonas con cobertura preexistente tendrá los costos alterados a la baja por el subsidio.

    1.5. Por último, en cuanto al mercado relevante, N. advierte que, de acuerdo con el artículo 4 letra m) en relación con el artículo 5 de las Bases, el objeto del Concurso es proveer "servicio público de transmisión de datos" de manera que el mercado de producto corresponde a dicho servicio.

    Desde el punto de vista geográfico, en principio, el mercado sería todo el territorio nacional, cada una de las 3 zonas -Norte, Centro y Sur- o cada una de las 15 regiones administrativas del país. Lo anterior, porque las Bases Específicas preveían que la asignación se efectuase para dar cobertura nacional, regional o local.

    Sin embargo, N. sostiene que esta conclusión es sólo aparente porque, de acuerdo con las Bases, se privilegian las ofertas con cobertura nacional, de modo que los mercados geográficos zonales están delimitados por la condición de no haber ofertas nacionales y los mercados regionales están condicionados a no existir ofertas nacionales ni zonales.

    1.6. Por todo lo anterior, N. solicita que se acoja su demanda, con costas, y, como consecuencia de ello, este Tribunal:

    (i) Deje sin efecto el Concurso por ser contrario al Decreto Ley Nº 211; y (ii) Declare que se podrá realizar un nuevo concurso con el mismo objeto del de autos, pero sólo referido a zonas o áreas que carezcan de cobertura a la fecha de la convocatoria, previniendo que en el mismo no podrán establecerse condiciones que: a) impongan barreras de entrada; b) establezcan asignaciones únicas para zonas, comunas o localidades, y por el contrario, establecer reglas que permitan la superposición de beneficiarios del subsidio, que provean servicios a los usuarios de esas zonas, comunas o localidades; y, c) faciliten la predación de competidores; u otras que este Tribunal determine para asegurar la competencia.

  2. Segunda demanda, ingresada con el Rol C 188-09.

    1. A fojas 589, con fecha 6 de abril de 2009, M.L.. (en adelante, M.) también demandó al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT) por infringir el artículo 3° del Decreto Ley Nº 211, particularmente su letra c), invocando fundamentos de hecho, de derecho y económicos análogos a los expuestos por N..

    Esta segunda demanda ingresó con el Rol C 188-09, una vez que el Concurso había sido adjudicado a la empresa Inverca Telecomunicaciones S.A., quien no solicitó subsidio alguno, sino una banda de frecuencia o espectro destinado a W.. De ahí las divergencias entre una y otra demanda que se expondrán a continuación.

    2.1. En cuanto a la ilegalidad del objeto del Concurso, esta demandante señala que dentro de las localidades que considera el Concurso también figuran aquellas de la provincia del B.B. en las que M. provee o se encuentra capacitada para proveer servicio.

    2.2. Señala que el efecto anticompetitivo se produce independientemente de que la adjudicataria del Concurso no haya solicitado subsidio alguno, pues ello indica que en este caso se cometió un fraude a la ley.

    Al respecto, M. afirma que el MTT incurrió en fraude a la ley porque el Concurso tenía por objeto asignar recursos, pero en lugar de asignar aquello, se asignaron frecuencias, debido a que el adjudicatario (Inverca Telecomunicaciones S.A.) no pidió dinero, sino sólo frecuencias radioeléctricas.

    Explica que las frecuencias radioeléctricas tienen un mecanismo propio y explícito contemplado en el artículo 13C de la Ley General de Telecomunicaciones para su

    otorgamiento, de modo que al procederse de esta forma...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR