Sentencia nº Rol 1266 de Tribunal Constitucional, 29 de Enero de 2009 - Jurisprudencia - VLEX 58941224

Sentencia nº Rol 1266 de Tribunal Constitucional, 29 de Enero de 2009

Fecha de Resolución:29 de Enero de 2009
Emisor:Tribunal Constitucional
RESUMEN

Requerimiento de inaplicabilidad de Bernardo Salvi Fernández respecto del Nº 8 del artículo 33 bis de la Ley Nº 18.933 en causa Rol de ingreso Nº 6590-2008, caratulada “Salvi Fernández, Bernardo, con Isapre Banmédica S.A.” de la Corte de Apelaciones de Santiago.

 
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Santiago, veintinueve de enero de dos mil nueve.

VISTOS:

Con fecha 29 de octubre de 2008, la abogada Flor Gómez Lobos, en representación del señor B.S.F., ha interpuesto requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Nº 8 del artículo 33 bis de la Ley Nº 18.933 –que actualmente corresponde al Nº 8 del artículo 190 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado, entre otras, de la referida ley-. Se solicita a esta Magistratura Constitucional efectuar la declaración de inaplicabilidad del citado precepto legal en la causa sobre recurso de protección interpuesto en contra de la Isapre Banmédica S.A., ante la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol de ingreso Nº 6590-2008, caratulado “S.F., B., con I.B.S.A.”.

La norma legal impugnada dispone:

Artículo 33 bis.- No podrá estipularse un plan complementario en el que se pacten beneficios para alguna prestación específica por un valor inferior al 25% de la cobertura que ese mismo plan le confiera a la prestación genérica correspondiente. Asimismo, las prestaciones no podrán tener una bonificación inferior a la cobertura financiera que el Fondo Nacional de Salud asegura, en la modalidad de libre elección, a todas las prestaciones contempladas en el arancel a que se refiere el artículo 31 de la ley que establece el Régimen General de Garantías en Salud. Las cláusulas que contravengan esta norma se tendrán por no escritas.

Asimismo, no podrá convenirse exclusión de prestaciones, salvo las siguientes:

(…)

8.- Todas aquellas prestaciones y medicamentos, en este último caso de carácter ambulatorio, no contemplados en el arancel a que se refiere la letra d) del artículo 33 (arancel del Fondo Nacional de Salud). Sin consentimiento de la Institución de Salud Previsional no procederá la homologación de prestaciones, salvo que la Superintendencia lo ordene en casos excepcionales y siempre que se trate de prestaciones en que exista evidencia científica de su efectividad. En tales casos, el costo de la prestación para la Institución no podrá ser superior al que habría correspondido por la prestación a la cual se homologa.

No podrán existir períodos de espera durante los cuales no sean exigibles las prestaciones y beneficios pactados, excepto las correspondientes al embarazo y a enfermedades preexistentes, en los términos señalados en el artículo 33, letra f).

.

En cuanto a los hechos de la causa sub lite, el actor ha acompañado a los autos antecedentes que sirven para acreditar que a él se le diagnosticó un cáncer prostático de bajo riesgo, como asimismo que el tratamiento recomendado por su médico sería la braquiterapia -que utiliza semillas de yodo radioactivo como insumo- y que existe opinión tanto de éste como de otros médicos especialistas en el sentido de que como este procedimiento no tiene código en las Isapres, podría homologarse al que tiene asignado, en el Arancel FONASA, el denominado como “prostatectomía radical”.

En el requerimiento se hace hincapié, además, en que el aludido tratamiento sería el indicado y de menor riesgo para el señor S., considerando su especial condición de paciente que padece, además, de obesidad, que tiene falencias respiratorias y una capacidad funcional limitada.

Por otra parte, consta en autos que en el recurso de protección en que incide la acción de inaplicabilidad deducida ante esta Magistratura Constitucional, el señor B.S. reclama, precisamente, en contra de la negativa de la Isapre Banmédica a otorgarle cobertura para el tratamiento de braquiterapia que le han recomendado los médicos especialistas que han conocido su situación, la cual se ha fundado en la aplicación de la norma legal que se impugna en estos autos.

En cuanto a las garantías constitucionales que eventualmente se verían vulneradas a consecuencia de la aplicación de la norma legal impugnada al caso concreto, la requirente invoca las siguientes:

Derecho a la vida (artículo 19 Nº 1):

Básicamente se indica que, al autorizar a las Isapres para excluir de sus planes de salud las prestaciones no contempladas en el arancel de FONASA, la norma legal de que se trata impediría al afiliado acceder al uso de nuevas tecnologías que, en casos graves como el del señor B.S., constituyen el único recurso médico que le permitirá restablecer su salud y mantener su vida.

Añade la requirente que, a su juicio, resulta un contrasentido que la ley permita a las instituciones de salud previsional limitar el otorgamiento de cobertura y beneficios a los que se encuentren vigentes en el sistema público de salud, ya que el financiamiento de ambos sistemas es diferente y las expectativas de quienes contratan con el sistema privado también serían diversas. Señala, en este mismo aspecto, que los que contratan con el sistema privado esperan que, por su mayor costo en comparación con el sistema público, se les entreguen todas las prestaciones que requieran para el mantenimiento de su vida y su salud, lo que no se cumpliría en el caso concreto invocado, precisamente por disposición de la ley que se pide inaplicar.

Agrega que la misma norma legal impugnada pone de cargo de la parte dominante de la relación contractual la posibilidad de homologar una prestación a otra, prescindiendo para ello de la prescripción del médico tratante del afiliado, lo que también resultaría contrario al derecho a la vida reconocido por la Ley Fundamental.

Finalmente, la requirente señala que si bien la norma legal impugnada permite recurrir a la Superintendencia de Salud para solicitar la homologación de prestaciones, esta posibilidad anularía “la inmediatez” con la que se debe actuar para brindar el tratamiento adecuado al paciente y, de esta forma, la aplicación de tal disposición legal podría conculcar el derecho a la vida de aquél.

Por otra parte, la actora considera eventualmente violentado el Derecho a la protección de la salud (artículo 19 Nº 9):

Según se expone en el requerimiento, por aplicación del Nº 8 del artículo 33 bis de la Ley Nº 18.933, en el caso concreto del señor B.S.F., éste quedaría desprovisto del uso de la tecnología que le serviría para proteger su salud, y ese es el efecto de la aplicación de la norma que sería contrario a la aludida garantía constitucional.

La requirente agrega que ha sido esta misma Magistratura Constitucional, en su sentencia Rol Nº 976 (Considerando 43º), la que ha manifestado que sería contraria a la Constitución cualquier cláusula del contrato de salud que desconozca o aminore los derechos fundamentales y eso es lo que ocurriría en el caso particular del señor S.F., si se permite la aplicación de la ley que se impugna en estos autos.

Por último, se invoca como eventualmente vulnerado el Derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24):

Según expresa la requirente, la falta de cobertura de la Isapre Banmédica respecto del procedimiento que se le ha recomendado a su cliente por el médico tratante, importaría que no se le bonifique un procedimiento de alto costo económico que difícilmente aquél podrá asumir, y sería esta situación la que genera, a entender del actor, un menoscabo en su patrimonio, que resultaría inconstitucional.

Por resolución de fecha 4 de noviembre de 2008 –fojas 54 a 56-, la Primera Sala del Tribunal declaró admisible la acción deducida y, por resolución del día 11 del mismo mes y año –fojas 62-, dispuso la suspensión del procedimiento de protección en que incide. Pasados los autos al Pleno, el requerimiento fue puesto en conocimiento de los órganos constitucionales interesados y de la Isapre Banmédica S.A.

La última entidad antes aludida, representada por el abogado Germán Concha Zavala, en su presentación de fecha 9 de diciembre del año 2008 –fojas 84 a 127- formuló las siguientes observaciones respecto del requerimiento de inaplicabilidad deducido, solicitando que éste sea rechazado en todas sus partes:

Como consideraciones de carácter general, la referida entidad aduce:

Que el requerimiento debe ser rechazado, en primer lugar, pues se sustentaría en un supuesto erróneo que consiste en considerar que por el solo hecho de que una norma legal establezca, acepte o admita la existencia de una limitación o restricción en el ejercicio de un derecho fundamental, como sucede con aquella que ha sido impugnada en este caso por el señor S., ésta deviene en contraria al texto constitucional.

En el mismo sentido, añade que tal planteamiento del requirente se opondría “al esquema de soberanía asumido por nuestro ordenamiento institucional”, según lo dispuesto en el artículo 5º de la Constitución Política, así como también a la “vigencia efectiva del Estado de Derecho”, según lo preceptuado en los artículos 6º y 7º de la misma Carta. Agrega, en este mismo aspecto, que al reclamar para sí la titularidad de facultades ilimitadas, el señor B.S., por una parte, ha decidido ponerse “por encima del soberano mismo” y, por otra, pretendería desconocer la obligatoriedad de la Constitución y del resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Hace presente, en este último punto, que tanto esta Magistratura Constitucional como la doctrina publicista nacional (citando al efecto a los señores A.S.B., J.L.C.E. y E.V.S.) han afirmado que entender el ejercicio de los derechos fundamentales como carente de todo límite sería propio de una visión despótica que no se condice con la que ha adoptado la Constitución Política vigente en el país, y que “lo que está prohibido, en otras palabras, no es que exista una limitación o regulación (como parece creer el...

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