Resolución Nº 24/2008 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia - Jurisprudencia - VLEX 738532281

Resolución Nº 24/2008 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Fecha de Resolución:31 de Enero de 2008
Emisor:Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
 
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REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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RESOLUCIÓN N° 24 /2008.
S., 31 de enero de dos mil ocho.
PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO
ROL NC Nº 199-07
CONSULTANTES: ACCIONISTAS CONTROLADORES DE S.A.C.I
FALABELLA Y ACCIONISTAS CONTROLADORES
DE DISTRIBUCIÓN Y SERVICIO D&S S.A.
OBJETO: CONSULTA SOBRE FUSIÓN ENTRE S.A.C.I
FALABELLA Y DISTRIBUCIÓN Y SERVICIO D&S
S.A.
CONTENIDO
I) PARTE EXPOSITIVA
1. INTERVINIENTES
2. OPERACIÓN CONSULTADA
3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS
INTERVINIENTES
4. INFORMES ACOMPAÑADOS A ESTOS AUTOS
5. OBSERVACIONES DE LAS CONSULTANTES A LOS INFORMES Y
ANTECEDENTES PRESENTADOS EN EL EXPEDIENTE
II) CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
SECCIÓN PRIMERA: ANTECEDENTES GENERALES Y METODOLOGÍA DE
ANÁLISIS
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§1.1. El control de concentraciones en nuestro ordenamiento jurídico y
su aplicación a la operación consultada
§1.2. Evolución del retail en Chile
§1.3. Metodología de análisis
§1.4. El retail integrado: ámbito relevante de competencia
§1.5. El retail integrado: situación en Chile
§1.6. Retail integrado y poder de mercado
SECCIÓN SEGUNDA: INDUSTRIAS AFECTADAS POR LA OPERACIÓN
CONSULTADA Y SUS CARACTERÍSTICAS
§2.1. El negocio supermercadista
§2.2. El negocio crediticio
§2.3. Negocio Inmobiliario
SECCIÓN TERCERA: EFECTOS CONSOLIDADOS DE LA FUSIÓN
CONSULTADA SOBRE LA LIBRE COMPETENCIA
§3.1. Naturaleza y extensión de los riesgos anticompetitivos asociados a
la operación consultada
§3.2. Análisis de las eficiencias planteadas por las consultantes
§3.3. Posibilidad de establecer condiciones o medidas de mitigación que
eviten o minimicen los riesgos de la operación consultada
III) CONCLUSIÓN
----- o -----
I) PARTE EXPOSITIVA
1. INTERVINIENTES
1.1. Consultantes:
- Accionistas controladores de S.A.C.I F.lla.
- Accionistas controladores de Distribución y Servicio D&S S.A.
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1.2. Personas y entidades que han aportado antecedentes y formulado
observaciones:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 número 1) del Decreto Ley Nº 211,
han aportado antecedentes y expresado opinión en este expediente, en relación con la
operación consultada, las siguientes entidades y personas:
- Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADECUS).
- Confederación del Comercio Detallista y Turismo de Chile (CONFEDECH).
- Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).
- Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
- Don M.C.V..
- Supermercado Panoteca.
- Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias Independientes de Chile
(AFFI)
- Confederación de la Producción y del Comercio (CPC)
- Asociación de Bancos e Instituciones Financieras (ABIF)
- Farmacias Ahumada S.A. (FASA)
- Asociación Gremial de Industrias Proveedoras (AGIP)
- Centro de Estudios Internacionales UC (CEIUC)
- S.A.C.I. F.lla (F.lla)
- Organización de Consumidores y Usuarios de Chile (ODECU)
- Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC)
- Distribución y Servicio D&S S.A. (D&S)
- Asociación Gremial de Supermercados de Chile (ASACH)
- Fiscalía Nacional Económica (FNE o Fiscalía)
2. OPERACIÓN CONSULTADA
2.1. A fojas 5 y siguientes, con fecha 7 de junio de 2007, los accionistas controladores
de Falabella y de D&S presentaron consulta a este Tribunal respecto del acuerdo de
fusión celebrado entre ellos, solicitando se declare que dicha fusión se ajusta a las
normas sobre libre competencia contenidas en el Decreto Ley N° 211.
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de terrenos es mayor; por lo que no es evidente que la tenencia de estos
terrenos se pueda considerar como una barrera a la entrada.
205. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el mercado inmobiliario
es, en su esencia, dinámico, y que en Chile las restricciones impuestas por
los planos reguladores no son inamovibles en el tiempo, por lo que ante el
crecimiento en el ingreso per cápita de la economía, sería de esperar que
surjan y se desarrollen nuevas oportunidades de inversión.
206. La rivalidad observada, sobre todo en el último tiempo, en la compra de
algunos terrenos específicos podría considerarse un indicio de que la
disponibilidad de terrenos con atractivo comercial no es tan amplia y de
suficientemente fácil adquisición comercial como ha sido argumentado por
las consultantes, al menos en zonas urbanas consolidadas, ya desarrolladas
y de alto ingreso per cápita. Es un hecho público y notorio que en gran parte
de las compras recientes de terrenos de magnitud importante, que pueden
ser destinados a la construcción de malls o power centers, los únicos
agentes que han participado de forma relevante en las negociaciones y/o
licitaciones corresponden a F., D&S, C. y el grupo Plaza,
relacionado con F.. Ejemplos de esto son el caso de las ex–canchas
deportivas del Colegio Craighouse
9
, los terrenos aledaños al colegio S.
G.
10
, y el terreno donde funcionó el colegio Nuestra Señora del P., en
la comuna de Las Condes
11
.
207. De hecho, la propia memoria 2006 de D&S, indica en su análisis razonado
que “dentro de las fortalezas de la Sociedad, está contar con propiedades en
ubicaciones que se estiman claves en el desarrollo urbano de S. y
otras ciudades y que actúan como barrera de entrada frente a los
potenciales competidores.”
12
.
208. Como resultado de los argumentos expuestos en esta sección, concluye
este Tribunal que la fusión consultada, como efecto inmediato, no
9
“C. compra paño del Craighouse en La Dehesa”, Diario Financiero, 9 de diciembre de 2006
(http://diariofinanciero.cl/template.asp?noticia=133740&tipobd=)
10
“C. se queda con paño del S.G.: construirá un mall y 4 torres de oficinas”; Economía y Negocios,
El Mercurio, 22 de diciembre de 2007 (http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=39088)
11
“Terreno permite la construcción de un mall: C. se adjudica paño de Nuestra Señora del P., El
Mercurio, 12 de septiembre de 2007
(http://mail.fne.cl/db/actualidad.nsf/88f4113ea5bc795b8425733e00712d52/DCF943).
12
Página 127, Memoria 2006 D&S (http://www.dys.cl/informacion_financiera_anual.php).
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aumentaría significativamente la concentración en propiedad de malls ni de
power centers en mercados locales. El análisis del conjunto de terrenos que
se formaría con la fusión tampoco permite afirmar fehacientemente –aunque
sí existen indicios en tal sentido– que se podrían erigir barreras a la entrada
en terrenos estratégicos. Sin embargo, aunque no aumente directamente la
concentración en el área de negocios asociada al desarrollo inmobiliario de
centros comerciales, como efecto inmediato de la fusión, este Tribunal
estima que sí aumenta en forma relevante el riesgo de exclusión de
competencia relevante en los centros comerciales (malls y power centers)
de propiedad de la eventual empresa fusionada. Ello, por lo ya razonado en
la Sección Primera.
209. En efecto, la empresa resultante de la operación consultada, al tener una
llegada privilegiada a más clientes que antes de fusionarse, dadas las
sinergias informacionales que resultarían al consolidar sus bases de datos –
tanto sobre sus actuales consumidores finales como respecto de los
ingresos de los actuales arrendatarios en sus centros comerciales–, podría
más fácilmente expandir su oferta, y con suficiente rapidez y oportunidad
comercial, a nuevos rubros de consumo y/o segmentos de la población,
teniendo suficientes incentivos para excluir de los centros comerciales de su
propiedad a competidores que antes proveían esos rubros o segmentos.
Así, no es difícil prever que en un futuro cercano, la eventual empresa
fusionada decidiera crear una tienda de departamento dirigida a un público
como el que actualmente sirve, por ejemplo, La Polar –gracias a los clientes
adscritos a P., que son de menor poder adquisitivo que los clientes de la
tarjeta de F.lla– y por lo tanto optase por excluir a La Polar u otros
negocios similares, de sus actuales centros comerciales cuando sus
contratos lo permitan, y de los futuros centros que se construyan.
210. Por otra parte, la entrada de otros competidores al mercado inmobiliario de
centros comerciales ha estado también afecto a prácticas exclusorias, como
por ejemplo, las cláusulas radiales. Así, dado el nivel de concentración
actual del retail integrado, no es claro que la posición dominante de
C. y el grupo Plaza pueda ser desafiada. En efecto, el cuadro N° 20,
aportado por D&S, indica que éstas aumentarán fuertemente su
participación en este mercado en el futuro cercano –al menos en S.–,
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disminuyendo cada vez más la posibilidad de instalarse en malls
independientes para las tiendas que compitan en formatos no integrados.
SECCIÓN TERCERA:
EFECTOS CONSOLIDADOS DE LA FUSIÓN CONSULTADA SOBRE LA LIBRE
COMPETENCIA.
§3.1. Naturaleza y extensión de los riesgos anticompetitivos asociados a la
operación consultada.
211. La Sección Segunda de esta resolución ha abordado diversos aspectos
relacionados con los riesgos anticompetitivos asociados a la operación
consultada. Lo anterior ha incluido un análisis detallado sobre las estructuras
de mercado que resultarían como efecto inmediato de tal operación, en las
principales áreas de negocios que forman parte sustantiva del denominado
retail integrado, como también un estudio prospectivo sobre los mecanismos
de competencia a los que la entidad resultante de la operación en consulta
podría acceder.
212. De lo hasta aquí analizado, es posible concluir que el estudio de cada una
de las líneas de negocio descritas en la Sección Segunda, confirma la
relevancia que ha ido adquiriendo cada vez más el concepto de retail
integrado como ámbito de competencia en la comercialización minorista de
bienes de consumo corriente -y también crecientemente de bienes durables-
orientada a satisfacer una parte sustancial de las necesidades de los
consumidores finales, y su correspondiente financiamiento.
213. Esta conclusión es consistente con la manera en que ha evolucionado el
retail en Chile, y la forma en que se proyecta la consolidación del retail
integrado en el futuro, tal como se trató en la Sección Primera de esta
resolución.
214. En consecuencia, es bajo el prisma de las estrategias de competencia entre
operadores de retail integrado, que necesariamente actúan con grandes
escalas de operación en el conjunto de sus negocios, donde se debe situar
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el análisis de los riesgos anticompetitivos asociados a la operación
consultada. Esto es particularmente relevante si se tiene en cuenta que el
especial y explosivo desarrollo del retail integrado en Chile constituye un
caso con características especiales dentro del contexto mundial.
215. Dicho lo anterior, este Tribunal no puede sino concluir que la aprobación de
la operación consultada crearía una entidad comercial con cobertura masiva
sobre un conjunto muy significativo de plataformas de venta minorista que,
tal como se ha dicho, incluye diversos formatos de establecimientos,
negocios interrelacionados como las tarjetas de crédito no bancarias y
programas relacionados de fidelización de clientes, así como el desarrollo
inmobiliario de distintos tipos de centros comerciales.
216. Es indudable que tal abanico de plataformas de venta minorista abarca un
porcentaje muy determinante de las necesidades de compra del consumidor
promedio, y que la aprobación de la operación consultada incrementaría
substancialmente dicho alcance, otorgando a la eventual empresa fusionada
un poder de mercado muy difícil de contrarrestar, tal como se explicó en
§1.6. Al respecto, baste recordar que, según lo aseverado en la Memoria
Anual de F.lla del año 2004, dicha empresa ya en esa época era apta
para cubrir en torno al 60% de las necesidades de compra del consumidor
chileno. Tampoco debe olvidarse que F. es en la actualidad la
empresa líder en los negocios de tiendas por departamentos, tiendas de
mejoramiento para el hogar y en el de tarjetas de crédito no bancarias; y que
D&S, por su parte, es uno de los dos líderes indiscutidos en la actual
industria supermercadista a gran escala.
217. La aprobación de la operación consultada produciría entonces, como efecto
inmediato, una modificación tan significativa en la estructura de la industria
del retail integrado que, en los hechos, crearía un virtual duopolio, en el que
las posiciones de dominio de mercado quedarían atribuidas,
fundamentalmente, a tan sólo dos operadores de retail integrado: la entidad
que resultaría de la fusión y el grupo C.; adquiriendo además la
primera entidad participaciones de manifiesto liderazgo en todas las
dimensiones relevantes de competencia en el negocio del retail integrado
que fueron analizadas en esta resolución.
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218. Asimismo, la operación consultada, de hacerse efectiva, implicaría la
desaparición de competidores muy relevantes, tanto actuales como
potenciales, en una fracción determinante de las principales áreas de
negocios que son básicas y para competir con efectividad en el retail
integrado (v.gr. supermercados y tarjetas de crédito no bancarias).
219. Dicho proceso de manifiesta consolidación de dominio y liderazgo de
mercado, en beneficio de dos grandes operadores del retail integrado, es
motivo de especial preocupación, por cuanto, en opinión de este Tribunal y
tal como ha sido analizado en detalle a lo largo de esta resolución, ello
ocurriría al alero de estructuras de mercado que indudablemente presentan
significativas barreras de entrada para rivales que no posean similares
escalas de operación e integración, del tipo multi-formato, en el negocio del
retail a gran escala.
220. En efecto, y en relación con los riesgos anticompetitivos ya analizados, esta
resolución ha descrito un conjunto de límites significativos a la desafiabilidad
de operadores de retail integrado que ya detenten una posición de dominio.
Asimismo, y como resultado directo de las distintas complementariedades
de costo, de demanda, y de las sinergias de información directamente
vinculadas al negocio, en opinión de este Tribunal la aprobación de la fusión
consultada aumentaría, de manera determinante, los límites ya descritos a la
desafiabilidad de los mercados involucrados en la competencia bajo
esquemas de retail integrado.
221. Así, si bien este Tribunal concuerda con las consultantes en el hecho que el
modelo de negocios de retail integrado muy probablemente será el modelo
de negocios a seguir por los grandes retailers, estima sin embargo que el
proceso mediante el cual se consolide dicho modelo debe ser fruto de la
competencia en dicho mercado y no producto de una fusión mediante la cual
se unan el principal retailer integrado y su más vigoroso competidor
potencial.
222. A mayor abundamiento, y dada la masividad y extensión multi-mercados de
los riesgos anticompetitivos relacionados con la operación consultada, este
Tribunal también ha considerado la amenaza adicional de que al menos
parte de los efectos de dichos riesgos fuesen de naturaleza, en la práctica,
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irreversible. Y lo anterior, producto de las muy significativas ventajas de
competencia, difícilmente replicables, que podría llegar a obtener y
consolidar la eventual entidad fusionada.
223. Por último, este Tribunal también ha tenido en consideración que las
sustanciales ventajas de competencia que podría obtener la eventual
entidad fusionada podrían ser traspasadas, con elevada probabilidad, a la
operación de dicha entidad en nuevos nichos de retail. Esta posibilidad, que
estos sentenciadores consideran seria, real y previsible, incrementa la
magnitud y extensión de los riesgos anticompetitivos analizados en esta
resolución.
224. En definitiva, y en cuanto a la naturaleza y extensión de los riesgos
anticompetitivos detectados en esta resolución, este Tribunal concluye que
tales riesgos son: (i) actuales o inminentes; (ii) graves y serios; y, (iii)
posibles y probables.
225. Son, en primer lugar, actuales o inminentes, porque la operación consultada
produciría, de aprobarse, cambios prácticamente inmediatos en la estructura
de la industria del retail en grandes superficies; y porque incrementaría
significativamente, y también de inmediato, tanto (i) los incentivos para
abusar de la posición de dominio que adquiriría la empresa eventualmente
fusionada, como (ii) la probabilidad de colusión que surge cuando se
alcanzan o consolidan posiciones de dominio en un mercado que, como el
del retail integrado chileno, está conformado por un número
extremadamente pequeño de rivales relevantes; todo ello en un contexto de
barreras a la entrada que imponen límites muy significativos para desafiar a
los operadores dominantes ya consolidados.
226. Los riesgos anticompetitivos identificados para esta operación son, además,
graves y serios, habida cuenta del alcance masivo de los efectos que
producirían sobre la población de consumidores en Chile, en una proporción
significativa de su gasto total anual.
227. Por último, los riesgos detectados son posibles y probables, atendidas, (i)
por un lado, las barreras de entrada adicionales que podrían ser creadas por
parte de la entidad que resultaría de la fusión consultada, mediante
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mecanismos de competencia estratégica y, (ii) por otro lado, la evidencia de
que los operadores que pretenden fusionarse han tenido incentivos para
ejecutar, y que en los hechos han ejecutado en el pasado, un conjunto de
conductas contrarias a la libre competencia, tal como se describe a
continuación. Cabe resaltar que dichas conductas han sido posibilitadas por
el poder de mercado que estos operadores ya tienen en la actualidad en su
condición de operadores independientes en el negocio del retail masivo.
228. En efecto, es un hecho público y notorio que F. y sus relacionadas
han sido sancionadas en el pasado por diversos atentados contra la libre
competencia, y que ciertas conductas de D&S también han sido declaradas
ilícitas, todo lo cual es demostrativo de que ambas empresas, incluso sin
integrarse, ya cuentan con un importante poder de mercado, del que han
abusado, el que se vería fuertemente incrementado de aprobarse la
operación consultada.
229. Así, en su Sentencia 9, este Tribunal resolvió que la conducta
desarrollada por D&S, consistente en exigir a diversas empresas
proveedoras de chocolates y golosinas que participaran en una promoción
que contemplaba un descuento de un 30% en los precios de sus productos,
era una conducta contraria a la libre competencia, que se habría visto
agravada si D&S efectivamente –tal como se le imputó en autos- hubiera
retirado los chocolates de alguno de dichos proveedores de sus góndolas, a
modo de represalia por la negativa a participar en dicha promoción. Esta
sentencia fue confirmada en la parte pertinente por la Excma. Corte
Suprema, con fecha 26 de mayo de 2005.
230. Por su parte, la Honorable Comisión Resolutiva, en su Resolución N° 704,
de 20 de agosto de 2003, condenó tanto a F. como a Comercial
Eccsa S.A. (R.) y Almacenes París Comercial S.A. (P.), por haber
cometido, en forma concertada, actos de exclusión de una modalidad de
venta promocionada por actores del sistema bancario (pago mediante
tarjetas bancarias en tres cuotas mensuales, sin pie y sin devengar
intereses), con el objeto de proteger las operaciones de crédito otorgadas
por las mismas casas comerciales o por intermedio de sus empresas
relacionadas. Dicha resolución fue confirmada por la Excma. Corte Suprema
con fecha 1 de abril de 2004.
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231. Por último, con fecha 12 de marzo de 2003, mediante su Resolución N° 681,
la Honorable Comisión Resolutiva resolvió dejar sin efecto ciertas cláusulas
impuestas por Administradora Plaza Vespucio S.A. (empresa en la cual
F., a esta fecha, participa con un 45% de su propiedad, según lo
informado por D&S a fojas 510) a sus locatarios del mall Plaza Vespucio,
mediante las cuales les prohibía establecerse en otro centro comercial
dentro de un radio geográfico determinado. Por sentencia de fecha 19 de
agosto de 2003, la Excma. Corte Suprema declaró expresamente que
dichas cláusulas eran contrarias a la libre competencia, las dejó sin efecto e
impuso una multa de 100 Unidades Tributarias Mensuales a Administradora
Plaza Vespucio S.A.
232. Pues bien, a juicio de este Tribunal, el hecho de que tanto F. como
D&S hayan incurrido en el pasado en conductas anticompetitivas,
precisamente en áreas de negocios envueltas en la operación consultada
(supermercados, tarjetas de crédito y centros comerciales), abusando de la
posición de dominio que han detentado cada una de ellas por separado,
constituye un antecedente que permite predecir que la empresa fusionada
tendría incentivos mucho mayores para abusar de una posición de dominio
todavía más privilegiada.
233. En consecuencia, y por todo lo expuesto en este apartado §3.1., se concluye
que la operación consultada implica severos riesgos para la libre
competencia, por lo que este Tribunal, en principio, estima que no debe ser
aprobada, salvo que, (i) las eficiencias alegadas por las consultantes como
contrapeso de los efectos anticompetitivos de la operación sean efectivas y
suficientes; o que (ii) sea posible aprobar la operación consultada, pero
sometida a condiciones o medidas de mitigación que enerven o minimicen
eficazmente los efectos negativos detectados. En los apartados §3.2. y
§3.3., siguientes, se expresan las razones por las cuales este Tribunal
desestimará dichas posibilidades.
§3.2. Análisis de las eficiencias planteadas por las consultantes.
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234. Tal como se reconoce de manera unánime en el derecho y práctica
comparados, uno de los elementos a considerar en la revisión de una
operación de concentración que se estima podría reducir las condiciones de
competencia en el mercado, es el de las eficiencias generadas por la misma,
y si éstas podrían compensar en forma eficaz tales riesgos anticompetitivos.
235. Es el caso, por ejemplo, de las “Horizontal Merger Guidelines” del
Departament of Justice y de la Federal Trade Commission de los Estados
Unidos de América, y de las “Directrices sobre la Evaluación de las
Concentraciones Horizontales” de la Comisión Europea, documentos ambos
en los que se hace presente la importancia de estas eventuales eficiencias,
en el sentido que podrían permitir y, en ciertos casos, compensar, los
posibles efectos anticompetitivos de una operación de concentración.
236. Lo anterior, de algún modo fue entendido por las consultantes, quienes
justificaron la operación sometida a consulta basándose, en gran medida, en
las eficiencias y sinergias que, según ellas, ésta acarrearía. Así lo señalaron
en su consulta, en su escrito de observaciones y comentarios a los
antecedentes aportados y en diversos informes económicos.
237. A fojas 861, las consultantes acompañaron cuatro informes sobre sinergias,
beneficios y costos de la fusión propuesta; informes que, en síntesis,
estiman las eficiencias de la operación en un monto que oscilaría entre
2.330 y 2.642 millones de dólares de los Estados Unidos de América.
238. Al respecto, lo primero que cabe destacar es que no existe relación alguna
entre el ejercicio de justificar económicamente un proceso de fusión desde el
punto de vista de las empresas que intervienen en el mismo y el ejercicio de
evaluar los potenciales efectos anticompetitivos de la misma. En este
sentido, al Tribunal no le cabe analizar si una fusión puede ser un negocio
rentable para quienes son parte en la misma –lo que es evidente, dado el
interés de las consultantes en llevarla a cabo– sino evaluar cómo se verán
afectados los incentivos y los límites a competir, en el mercado relevante,
antes y después de la fusión.
239. Si bien algunos de los criterios utilizados para dar cabida en un análisis de
competencia a cada tipo de eficiencia varían en las distintas jurisdicciones y
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entre diversos autores, existe consenso en que, como mínimo, éstas deben
cumplir con ciertos requisitos copulativos para ser consideradas como un
contrapeso eficaz, a saber: (i) haber sido debidamente demostradas por los
interesados en la materialización de la operación; (ii) ser eficiencias
inherentes a la operación de concentración consultada; y (iii) no provenir de
reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o
servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado alcanzado.
240. En relación al primer requisito, esto es, que las eficiencias alegadas sean
demostradas, este Tribunal estima que la única manera de poder analizar
hasta qué punto se concretarían éstas y hasta qué punto contrarrestarían los
efectos anticompetitivos de la operación, consiste en que los interesados en
materializarla acrediten debidamente el origen, tipo y magnitud de las
mismas.
241. Con respecto a la segunda de estas condiciones, se entiende que las
eficiencias son inherentes a la operación cuando son consecuencia directa y
necesaria de la misma, y cuando no pueden alcanzarse en un grado similar
por otro medio que tenga menores efectos anticompetitivos. En otras
palabras, la operación de concentración debe ser un medio necesario para
aprovechar las eficiencias aducidas.
242. Así, en particular, no podrán considerarse como inherentes a la operación
aquellas eficiencias que puedan ser alcanzadas de manera unilateral por
alguna de las empresas que planean fusionarse. En este sentido, eficiencias
que surjan de economías de escala alcanzables con la fusión, pero que
podrían lograrse individualmente con el crecimiento de alguna de las
consultantes -en un tiempo y a un costo razonable- deben ser desestimadas.
Ello, puesto que, en el proceso de obtenerlas individualmente,
necesariamente se ve fomentada la intensidad de la competencia en el
mercado.
243. En cuanto al tercer requisito, esto es, que la reducción de costos -
presentada por las consultantes como eficiencia- no se deba a reducciones
anticompetitivas en la cantidad producida o la calidad de los productos; éste
es sólo una consecuencia lógica del análisis económico. En efecto, si una
operación de concentración lleva a un poder de mercado que hace
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beneficioso para la entidad fusionada reducir su producción, tal reducción es
un efecto anticompetitivo de la fusión pues, si bien libera recursos
productivos para la empresa, implica no obstante una reducción en el
bienestar social, puesto que los recursos ahorrados por la misma generaban
para la sociedad un mayor valor.. Es decir, tal pretendida eficiencia no sería
más que el reflejo de la mala asignación de recursos producto de la menor
intensidad competitiva.
244. Así, y entrando derechamente al análisis del primero de los requisitos
planteados en autos, es preciso en primer lugar hacer presente que las
únicas estimaciones de eficiencias que constan en autos fueron
presentadas, y aún más, elaboradas, por las propias consultantes, por lo
que este Tribunal no puede otorgarles mayor mérito que el de un escrito
emanado de la parte que lo presenta. Esto no se ve alterado por el hecho de
que los referidos informes aparezcan suscritos por las empresas JP Morgan
Securities Inc. y McKinsey & Company, por cuanto estas últimas compañías,
en sus cartas conductoras, señalaron expresamente que los mismos fueron
elaborados por las consultantes, con su asesoría. Por lo demás, según
consta en las versiones públicas de dichos informes, los mismos se
encuentran suscritos por representantes de D&S y F., a saber, los
señores J.B.F., E.O.C., J.C.S.
y N.I.S..
245. Lo indicado es especialmente relevante, por cuanto, para efectos de este
Tribunal, las eficiencias planteadas no pueden ser consideradas como
demostradas en los términos señalados anteriormente, sino como meras
proposiciones, que con mayor o menor probabilidad podrían derivarse de la
fusión propuesta. Sin perjuicio de lo expuesto, todas y cada una de las
eficiencias planteadas se analizarán a continuación en detalle.
246. Establecido lo anterior, corresponde determinar si las supuestas eficiencias
planteadas por las consultantes resultan relevantes para un análisis de
competencia. En otras palabras, según se explicó anteriormente, si las
mismas son inherentes a la operación consultada y si no provienen de
reducciones anticompetitivas en la producción o en los servicios ofrecidos.
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247. La gran mayoría de las eficiencias expuestas surge de la mayor escala que
tendría la empresa fusionada. En general, las economías de escala no serán
consideradas inherentes a esta fusión puesto que, si tales economías
existen, tanto F. como D&S, individualmente, tendría los incentivos
competitivos para materializarlas y así reducir sus costos y ganar
participación de mercado. Lo anterior, considerando especialmente que este
es un mercado en el que se prevé un alto crecimiento en los próximos años
y en el que, dadas las barreras a la entrada ya analizadas, serán las
empresas establecidas las que impondrán la intensidad competitiva. Al
respecto, es importante recordar que tanto D&S como F. han
anunciado importantes planes de desarrollo, que contemplan fuertes
inversiones. En este sentido, resultan especialmente ilustrativos el Plan de
Inversiones de F.lla para los años 2007-2011, que se encuentra en su
página web
13
y los planes de crecimiento contemplados por D&S en su
última memoria anual
14
. Aún más, la memoria de F.lla del año 2006
destaca que sólo dos años después de haber adquirido Supermercados San
F., a fines del 2004, habían logrado duplicar sus ventas. Así, este
Tribunal estima que, de haber economías de escala importantes, no sería
tan costoso ni se tardaría mucho en alcanzarlas. Más rápido aún será
alcanzar el tipo de economías de escala de las que se puedan beneficiar las
inversiones de F.lla en cada país de la región donde tiene presencia,
por ejemplo, las relativas a condiciones de compra para productos que
venda en más de un país.
248. Siempre en relación con el esquema de eficiencias presentado por las
consultantes a fojas 861, es necesario hacer presente que aquellas
reducciones de costos que se derivarían de la obtención de mejores
condiciones de compra y de la reducción de intermediarios, a juicio de este
Tribunal, no pueden ser considerados como inherentes a la operación
consultada. En efecto, tales mejores condiciones de compra y reducciones
de intermediarios podrían ser perfectamente obtenidas tanto por D&S como
por F. de manera individual, si decidieran aumentar su volumen de
compras. Aún más, es altamente esperable que con el fin de competir más
intensamente, en ausencia de la fusión propuesta, ambas compañías
incrementen dicho volumen de compras.
13
http://www.falabella.com/pdf/Release/Plan_Inversiones_20072011_31Dic2007.pdf
14
http://www.dys.cl/admin/upload/Memoria06.pdf
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160
249. El mismo análisis se aplica a los ahorros por servicios indirectos
proyectados en el ámbito corporativo y a los ahorros por la mayor compra
conjunta producto de la expansión adicional y optimización de venta de
artículos no comestibles aducidos por las consultantes.
250. El análisis que se aplicó a las economías de escala de la fusión es
extrapolable a las supuestas eficiencias de logística y distribución que
conllevaría la fusión, que tendrían su fundamento en el hecho que la cadena
Tottus - San F. no cuenta con un centro de distribución ni con
sistemas que permitan medir con precisión los niveles de servicio en
góndola -con los que sí cuenta D&S- y con posibles mejores condiciones de
contratación de fletes marítimos por mayores volúmenes transportados
(fojas 849).
251. En efecto, este Tribunal estima que la cadena de supermercados de
F.lla podría construir y desarrollar uno o más centros de distribución y
mejorar sus sistemas de manejo de inventario con el fin de disminuir sus
costos. Aún más, resulta patente que dicha cadena, en ausencia de la
fusión, tiene un incentivo claro para desarrollar dicho proyecto, por cuanto
de esta forma podrá crecer en su negocio supermercadista y así competir
más intensamente. Respecto a las mejores condiciones de contratación de
fletes marítimos, las mismas podrían ser obtenidas unilateralmente por las
cadenas de F.lla y D&S, si aumentan el volumen de sus importaciones.
252. Tampoco pueden considerarse como inherentes a la fusión aquellas
eficiencias planteadas como consecuencia de una mayor penetración en
marcas propias, que se traducen en la posibilidad de mejorar el mix de
productos que se ofrecerían a los consumidores por el hecho de
comercializar en una misma cadena, marcas que hoy sólo venden D&S y
F. en forma separada. Lo anterior, por cuanto existen diversas
formas, distintas de la fusión, de materializar dicha mayor penetración. Así,
por ejemplo, las cadenas de F.lla y D&S podrían celebrar acuerdos de
licencia o de otro tipo que les permitan ofrecer los productos de la otra en
sus propios locales o vender marcas propias a terceros minoristas. Por otra
parte, dado que en general las marcas propias son producidas por terceros
que fabrican varias marcas con los mismos activos, es difícil que existan
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161
economías de escala importantes que explotar en la producción de esos
bienes.
253. Algo similar ocurre con las supuestas mayores colocaciones financieras en
la cartera actual de clientes en nuevos formatos de venta minorista (página 9
del escrito de fojas 843). Lo anterior, por cuanto existen diversos
mecanismos que podrían permitir a F. o a D&S aumentar el número
de puntos de venta disponibles para sus clientes en ausencia de la fusión.
Más aún, es público y notorio que en el último tiempo ambas empresas han
ampliado considerablemente el número de comercios asociados que
aceptan estas tarjetas como medio de pago. Así, según la información
disponible en la página web de la tarjeta P.
15
, en la actualidad dicha
tarjeta cuenta con más de 27.000 comercios asociados, mientras que la
página web de la tarjeta CMR
16
, da cuenta de 23 alianzas de este tipo.
254. Respecto a los menores gastos por administración y ventas esgrimidos
como eficiencias, este Tribunal considera que en ausencia de la fusión y
dado que ambas empresas se verían incentivadas a competir más
intensamente, es dable esperar que dichos ahorros se vayan reduciendo en
relación a cada unidad vendida. Es decir, es uno más de los beneficios de la
mayor escala para la empresa fusionada, escala que también podría
alcanzarse por cada empresa por separado en un tiempo razonable, dada la
alta tasa de crecimiento reciente y proyectada de la industria chilena del
retail tanto en el país como en la región. Lo mismo sucede con los cambios
en costos de capital que pueda lograr la empresa fusionada.
255. La única partida importante en términos monetarios que restaría analizar,
son los supuestos beneficios por expansión internacional adicional a planes
actuales de F.lla y D&S. No es claro cuál sería el mecanismo por medio
del cual tales mayores ingresos, si fuesen demostrados, se traducirían en un
mayor grado de competencia en el mercado interno. Por otra parte,
F. ha demostrado una gran capacidad para desarrollar negocios
fuera del país, especialmente en el resto de Latinoamérica, y nada impide
que D&S pueda replicar tal emprendimiento. Por lo demás, es público y
notorio que para este proceso de internacionalización, las empresas del
15
http://www.presto.cl
16
http://www.cmrfalabella.com
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162
retail han sido capaces de coordinarse en sociedades que presentan
menores amenazas competitivas que una fusión en el mercado chileno, por
ejemplo, para la construcción conjunta de centros comerciales.
256. Finalmente, las consultantes presentan como eficiencia el mayor know-how
de F.lla, tanto en gestión de riesgo de tarjetas de crédito como en el
negocio de los no comestibles. En cuanto a este tipo de eficiencias, sólo se
podrían considerar inherentes a la fusión si realmente no se pudiera
contratar en el mercado este tipo de conocimientos, pero parece aventurado
y poco probable suponer que este activo sea exclusivo de F.lla e
irreproducible por D&S.
257. En resumen, si bien las consultantes presentan una larga lista de beneficios
y eficiencias de la fusión, a juicio de este Tribunal éstas no se han
acreditado, y, si lo hubieran sido, igualmente se debe concluir que no son
inherentes a la operación de concentración consultada y que, por tanto, no
son suficientes para contrarrestar los riesgos anticompetitivos que se han
determinado precedentemente en esta resolución.
§3.3. Posibilidad de establecer condiciones o medidas de mitigación que
eviten o minimicen los riesgos de la operación consultada.
258. H.a cuenta del impacto que la operación consultada tendría, directa e
indirectamente, sobre la estructura y organización del retail integrado en sus
diferentes mercados y áreas de negocios, en opinión de este Tribunal no es
viable establecer medidas de mitigación o condiciones que puedan
minimizar los riegos anticompetitivos asociados a dicha operación y que ya
han sido largamente tratados en la presente resolución.
259. Lo anterior, en razón de que, en el marco de una industria en esencia
dinámica y con interrelaciones complejas como la del retail en la actualidad,
no es posible efectuar un cálculo económico racional que permita proyectar
medidas de mitigación de riesgos anticompetitivos y condiciones que no
resulten arbitrarias, y muy probablemente serían ineficaces e ineficientes. En
efecto, es dable esperar mejores resultados del solo funcionamiento del
mercado sin autorizar la operación, que de la regulación o condiciones que
este Tribunal pudiese imponerle en caso de autorizarla.
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163
260. Este Tribunal considera, tal como se ha dicho en la Sección Primera de esta
resolución, que es muy probable que continúe la evolución de la industria del
retail con el dinamismo que ha mostrado en los últimos años y también con
una fuerte tendencia a la integración de las más diversas áreas de negocios.
Por ello, tanto las medidas propuestas por la Fiscalía, como por las propias
consultantes y algunos intervinientes resultan inadecuadas, pues todas ellas
se basan en análisis parciales que no dan cuenta de las características del
negocio del retail en la actualidad.
261. A mayor abundamiento, las propias consultantes han señalado que las
distintas medidas de mitigación propuestas, tanto por la Fiscalía como por
terceros intervinientes, son manifiestamente ineficientes y aún más, en
algunos casos abiertamente contraproducentes. En este sentido resultan
especialmente esclarecedores los informes económicos acompañados por
las consultantes, F. y D&S a fojas 1.285, 1.310, 1.404, 1.449 y 1.627,
que desechan, por diversas consideraciones, las medidas de mitigación
propuestas por la Fiscalía y se limitan a proponer medidas propias de un
análisis parcial y estático de competencia y que, por lo mismo, no resultan
adecuadas para un mercado dinámico y caracterizado por la importancia de
la innovación, como lo es el del retail.
III) CONCLUSIÓN.
262. Tal como se ha establecido, la materialización de la operación consultada
produciría un enorme cambio en la estructura del mercado, creándose una
empresa que sería el actor dominante en el retail integrado y en
prácticamente todos sus segmentos -en tiendas por departamentos, de
mejoramiento del hogar, supermercados, negocio inmobiliario y negocio
financiero asociado- y que además tendría la capacidad de traspasar ese
poder de mercado a otras áreas de negocio de retail en que decida
participar en el futuro.
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263. En ese escenario, atendido el tamaño de la economía chilena y la relevancia
de las barreras a la entrada que existen en las diversas áreas de negocios
que conforman el mercado de retail integrado, es poco probable que el
ingreso de un nuevo operador, de ocurrir, sea suficiente para imponer
presión competitiva en un plazo razonable.
264. De aprobarse la operación consultada, se produciría una disminución
sustancial y duradera en las condiciones de competencia en un mercado
que involucra parte muy relevante de las decisiones de consumo de todos
los chilenos, en los términos ya analizados, con efectos perjudiciales
esperados -en términos de bienestar- en los precios, la cantidad y la calidad
de los productos transados.
265. Por otra parte, se ha establecido que las eficiencias y sinergias planteadas
por las consultantes no fueron suficientemente acreditadas, e incluso que, si
se hubiesen demostrado, no cumplirían con los requisitos mínimos para ser
aceptadas en un análisis propio del control de concentraciones, puesto que
no podrían compensar los riesgos anticompetitivos que generaría la
operación consultada en caso de aprobarse.
266. Por último, este Tribunal estima que no existen condiciones o medidas de
mitigación que sean suficientes y eficaces para compensar o minimizar los
riesgos para la competencia que entraña la operación consultada.
267. En consecuencia, este Tribunal ha resuelto no aprobar la operación
consultada, por no ser ésta compatible con la libre competencia.
Atendido entonces el mérito de la consulta, las consideraciones precedentes, y de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2°, 3º, 1 8° 2), y 31º del Decreto Ley
211, este Tribunal RESUELVE no hacer lugar a lo solicitado por los accionistas
controladores de Distribución y Servicio D&S S.A. y de S.A.C.I. FALABELLA a
fojas 5 y siguientes y, por tanto, no aprobar la operación consultada.
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N.. Transcríbase al Sr. Fiscal Nacional Económico Archívese en su
oportunidad.
Pronunciada por los Ministros Sr. E.J.M., P., Sra. A.
B.P., Sr. R.D.R., Sr. T.M.O. y
Sr. J.P.T.. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. J.V.A..

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